Hipotecas con IRPH, no todo está perdido para más de un millón de afectados

El hálito de esperanza vendrá una vez interpuesto el recurso ante el TJUE, esperando que falle en coherencia a la numerosa doctrina jurisprudencial en materia de consumidores.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 14 de diciembre, sobre el controvertido índice de referencia hipotecario (IRPH), no ha hecho más que despertar el temor de los miles de afectados por la misma, haciéndoles pensar que las cosas acaban aquí. Nada más lejos de la realidad, en la indicada sentencia, se formula un voto particular, al cual se adhiere otro de los magistrados que componen la Sala 1ª del TS. Cordura, por suerte, luz al final del túnel.

Diseccionan de forma ejemplar y, lo más importante, interpretan las normas en relación con el contexto y atendiendo a los antecedentes legislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3.1 del Código Civil). La sentencia dictada por la mayoría de la sala, califica la cláusula de interés variable como una condición general de la contratación. Por lo que cumple con los requisitos para ser objeto de control de transparencia. Eso sí, niega que el índice como tal, pueda ser sometido al referido control, excepción del art 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Por el contrario, reconoce que “cabe someter a control que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición”, y que esté redactada de un modo claro, comprensible y sea transparente. Control que la sentencia aplica de forma genérica y amplia, no ajustándose por lo tanto a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha establecido para aplicación del mismo.

La sentencia, aduce que, como el índice como tal ha sido fijado conforme a disposiciones legales, el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes, se garantiza por la intervención de la administración pública, por lo tanto, estos órganos administrativos son los que regulan el control sobre el índice, por lo que no cabe analizar si el mismo es manipulable, o como se configura, o su posible influencia por las entidades en la determinación del mismo. De igual forma, da por sentado, que un “consumidor medio razonablemente atento y perspicaz”, conoce la utilización de diferentes sistemas de cálculo de interés variable y compara las condiciones utilizadas por los prestamistas.

En resumidas cuentas, se llega a la conclusión de que la mera referencia a un índice oficial no supone falta de transparencia. A esta argumentación dada por la mayoría, el voto particular discrepa, y lo hace en base a una lógica comprensión, proyectando el control de legalidad que deriva de la transparencia, enjuiciando la validez de la cláusula predispuesta, conforme a los deberes de información que incumben al profesional, en cuanto entiende que el control de transparencia que realiza la sentencia, se basa en “criterios de valoración que reconducen, presumen o alteran el contenido” propio del control de transparencia, que no es otro que la posibilidad real de que el consumidor medio valore correctamente el alcance del compromiso que va a asumir, como destaca la jurisprudencia del TJUE, “sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y minucioso de los elementos esenciales del contrato” y, así, pueda contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica.

La transparencia supone la posibilidad real de que el consumidor medio valore correctamente el alcance del compromiso que va a asumir

Valoración que toma especial relevancia en la fase precontractual, donde la información que se le debe suministrar al consumidor reviste de vital importancia. En los términos del propio TJUE, que “el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, pueda estimar razonablemente que este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual” (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013).

En el caso concreto, con la utilización del índice IRPH Entidades, de configuración propia y que presenta una complejidad de comprensión para el consumidor medio, cabría pensar que esa información debería hacerse extensiva a la comprensión sobre el alcance y funcionamiento concreto del mismo, dada la “peculiar” configuración respecto de otros índices oficiales, dado que sirven como parámetros para el cálculo del mismo datos tales como “comisiones y demás gastos” que los clientes pagan, que el cálculo se realiza por “media simple”, sin mecanismos de corrección, entre otros datos. Información que, en el caso resuelto, quedó acreditada la ausencia de la misma.

Recuerda con acierto el voto particular cuál es el núcleo funcional de la exigencia de transparencia: “restablecer la asimetría de información que de forma consustancial se ve alterada por este modo de contrato”, para que así el consumidor medio tenga capacidad de decisión y opción, “valorando correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato”.

El hálito de esperanza vendrá una vez interpuesto el correspondiente recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esperando que el mismo falle en coherencia a la numerosa doctrina jurisprudencial en materia de consumidores y su sometimiento al control de transparencia.

Cómo disolver una sociedad cuando no hay dividendos

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha dictado las primeras resoluciones que interpretan el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

La reentrada en vigor el pasado 1 de enero del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que reconoce el derecho de separación de los socios minoritarios de aquellas mercantiles que no acuerden repartir dividendos, llegó cargada de polémica, pero también de dudas para empresas y sus administradores sobre su aplicación práctica.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), dependiente del Ministerio de Justicia, acaba de dictar las dos primeras resoluciones en esta materia que dan cierta luz sobre cómo debe ser el reparto del tercio legal de beneficios y las consecuencias de no hacerlo. “Son resoluciones muy fundadas y con un gran interés jurídico tanto para abogados como para empresas, ya que este tema está afectando a muchas empresas del país”, explica Daniel Jiménez, socio director de SLJ Abogados, firma que ha instado los procedimientos que han deparado estas conclusiones.

Como punto en común, la DGRN acuerda la designación de experto independiente solicitada por el socio minoritario en dos sociedades distintas, una de Sevilla y otra de Cadiz, del sector hotelero e inmobiliario, respectivamente. Además, en el primer caso se confirma la decisión del registrador, que era favorable al socio, y en el otro, se revoca la decisión, que estaba en contra del minoritario.

El socio director de SLJ Abogados estima que las cuestiones más relevantes de estas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de idéntico contenido jurídico, respecto a la aplicación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital son las siguientes:

  • La DGRN estima que el registrador mercantil tiene competencia legal para decidir sobre el cumplimiento o no de los requisitos para que proceda el derecho de separación, aún cuando la sociedad se oponga al mismo. “No es, por tanto, preciso esperar a que se plantee un litigio en los tribunales para que el registrador pueda tomar una decisión”, señala Daniel Jiménez, aunque recuerda que es posible recurrir la decisión ante los tribunales en caso de oposición.
  • Otro de los puntos que explican las resoluciones sobre el procedimiento de separación es que, cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales para que se produzca, tiene obligación de acreditarlo de manera suficiente.
  • Uno de los puntos más controvertidos del artículo 348 bis es saber qué se entiende por beneficios. La DGRN estima, según el socio director de SLJAbogados, que los beneficios de explotación deben computarse integrando los resultados financieros. “No se puede excluir tampoco para el cómputo del beneficio de explotación, los dividendos percibidos de sociedades filiales”, comenta Jiménez.

La polémica vuelta del artículo suspendido

El 1 de enero de 2017 entró de nuevo en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que ha estado suspendido entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016. Para que el socio minoritario pueda ejercer su derecho de separación ante la falta de reparto de dividendos, se tienen que dar varias circunstancias. La primera de ellas es que han de haber pasado cinco ejercicios desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad. Por otro lado, el socio minoritario disconforme debe haber votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. Además, la junta general tiene que no haber acordado repartir, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. La redacción del artículo 348 bis ha generado, según SLJ Abogados, numerosas dudas interpretativas, como la forma de determinar qué se entiende por ‘beneficios de explotación’, si el ejercicio del derecho requiere la aceptación por parte de la sociedad o qué pasos debe seguir el socio disidente para formalizar su definitiva separación, entre otros.

Cómo eliminar una foto robada de Facebook o Twitter

Nuevas dudas sobre el alcance territorial del derecho al olvido

Desde el derecho al olvido, la protección de la propiedad intelectual, pasando por el derecho a la propia imagen, la legislación reconoce la posibilidad de suprimir la información personal subida a la Red.

Fotos, vídeos personales o creaciones audiovisuales están protegidos, por lo que, si no se ha dado permiso expreso para su uso, existen diferentes procedimientos para eliminarlos de las redes sociales.

El llamado derecho al olvido, reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde febrero de 2014, establece la posibilidad de que ciertos resultados obtenidos en los motores de búsqueda sean eliminados por inadecuados, irrelevantes u obsoletos. Esta sentencia obliga al buscador a una solución intermedia, es decir, a suprimir el acceso a estos datos, con lo que, como señala Daniel López, socio de Ecija, “el derecho al olvido soluciona una parte del problema, que los motores de búsqueda eliminen resultados de las consultas. Pero lo cierto es que la información sigue estando en el sitio web donde fue facilitada, por lo que esta medida sólo dificultaría el acceso a la misma, pero no lo imposibilitaría del todo”.

Por otra parte, en determinados casos podemos encontrarnos con la confluencia de diferentes derechos, como son la protección de datos y el derecho a la información, que hace que ésta no sea eliminada de los resultados de búsqueda, como, por ejemplo, cuando se está ante una figura pública, entendida ésta, según la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), como individuos que, debido a sus funciones o compromisos, tienen un cierto grado de exposición en los medios de comunicación. En estos casos, López explica que hay que ponderar elementos tales como “la afección a los derechos de la personalidad, la incidencia de la información publicada y el interés público de la misma, entre otros”.

Para el ejercicio del derecho al olvido, el interesado deberá reclamar al buscador y, si éste se lo deniega, podrá interponer la correspondiente reclamación de tutela de derechos ante la AEPD.

Desde el punto de vista de la propiedad intelectual hay que considerar que cualquier obra que se comparta en Internet deberá tener el consentimiento de sus autores. Para conseguir su retirada se debe dirigir directamente al prestador del servicio y, si no es posible, acudir a la sección segunda de la comisión de propiedad intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, cuya misión es la de “salvaguarda de los derechos en el entorno digital”.

Por último, siempre queda la vía jurisdiccional, aunque por la lentitud con la que funcionan tanto tribunales como Administración “a veces resulta más efectivo utilizar las herramientas de las propias redes sociales (como Content ID, de YouTube) que acudir a procedimientos administrativos o a uno judicial”, apunta Diego de la Vega, abogado de Ecija.

Recientemente, también se han puesto límites al uso de fotos y vídeos en medios de comunicación extraídos de las redes, incluso si estaban en abierto. Fue el caso de un diario que obtuvo una fotografía del perfil de Facebook de una mujer, por lo que, según De la Vega, “incluso el uso de imágenes para ilustrar noticias, cuando son obtenidas de perfiles de redes sociales, debe ser realizado con la autorización de los titulares, al menos en lo que afecta al derecho a la propia imagen”.

Protección en todas las redes sociales

  • Crónica de sucesos ‘ilustrada’ con Facebook. El Tribunal Supremo consideró vulnerado el derecho a la imagen por incluirse en una crónica de sucesos una foto de una persona obtenida de su perfil de Facebook, aun cuando la misma no captaba imágenes de su vida privada. La publicación en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos requiere consentimiento expreso cuando no se trata de un personaje con proyección pública y no aparece con carácter accesorio, por más que una momentánea relevancia pública involuntaria en tanto que era víctima del suceso violento sobre el que versaba el reportaje periodístico.
  • Póngase guapo en un juicio público. Según el TS, no existe vulneración del derecho de imagen en el caso de utilizar una foto del acusado tomada en el acto del juicio si se trata de una imagen real captada con ocasión del hecho noticiable, pues está legitimada por el ejercicio de la libertad de información dentro de los parámetros constitucionales. Tampoco existe el derecho al olvido respecto de los datos personales aparecidos en Internet, ya que la información se ha publicado lícitamente, máxime si no se mencionan ni el nombre ni los apellidos, ni ha desaparecido el interés público de la noticia.
  • Tuits con imágenes de famosos de Internet. Entiende la Audiencia Provincial de Madrid que el derecho a la propia imagen protege el aspecto físico de la persona en tanto que pueda calificarse, habida cuenta de las circunstancias, de íntimo o reservado. Sin embargo, no siempre es así, ya que las imágenes de un actor que acompañan los tuits que llevaron a juicio lo presentan en eventos sociales y en lugares públicos y se trata de fotografías, claramente captadas con la expresa anuencia del propio actor, que ya se encontraban publicadas en Internet por personas distintas a la actora, con lo se que considera válido su uso.
  • Un nombre en direcciones extranjeras. Una resolución de la AEPD de diciembre de 2015 obligó a Google a adoptar medidas para evitar que un nombre se vincule en los resultados de búsqueda. En este sentido, y sin esfuerzos desproporcionados, era posible acceder a los enlaces reclamados en una búsqueda que se hacía en su página web terminada en ‘.com’ y realizada desde España, dado que el sistema de redireccionamiento no impedía que los usuarios, mediante procedimientos sencillos, pudieran eludirlo y acceder directamente a otros dominios usando equipos situados en territorio español.

Procedimiento de eliminación según la red

Cada red social tiene un mecanismo para solicitar y denunciar el uso indebido de imágenes, vídeos, información o la vulneración de nuestra privacidad.

  • Facebook. Ofrece un servicio de ayuda para avisar de fotos o vídeos que puedan infringir el derecho fundamental a la protección de datos. Asimismo, permite avisar de una conducta abusiva mediante el enlace ‘denunciar’, que aparece situado junto a la mayoría de los contenidos publicados en dicho portal.
  • Twitter.Hay un formulario para denunciar este tipo de contenidos, siendo importante marcar la opción ‘estoy siendo mencionado directamente’. Se aconseja también dejar de seguir al usuario que nos está maltratando en línea y finalizar cualquier tipo de comunicación con esta persona y, si esto no fuera suficiente, bloquearlo.
  • Instagram. Esta red cuenta con una página desde la que se puede reportar contenido publicado por terceros sin consentimiento que incluya información personal, así como informar de conductas abusivas o casos de acoso. Además, cada imagen tiene la opción ‘photo options’, en lo que existe la opción de esconder la imagen de perfil en ‘hide from my profile’ o en más opciones (‘more options’), se puede eliminar la etiqueta de la foto (‘remove me from the photo’) o denunciar como contenido inapropiado (‘report inappropiate’).
  • YouTube. Hay diferentes opciones en caso de abuso o acoso, vulneraciones de la privacidad, denuncia de contenidos sexuales o violentos u otros problemas. Además, si se considera que un vídeo colgado en YouTube incluye un contenido inapropiado se puede utilizar el icono con forma de bandera (‘denunciar’) para avisar de esa información y que la empresa lo revise.
  • Google. También dispone de un formulario desde el que se puede solicitar la retirada de contenido, tanto en las diferentes publicaciones como en comentarios.

La AP de Pontevedra avala que un padre revise con su hija menor de edad sus conversaciones de WhatsApp

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra confirma un auto de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y estima que un padre no cometió un delito contra la intimidad por revisar con su hija menor de edad conversaciones de WhatsApp que mantuvo con su madre.

Tal y como consta en el auto, que es firme y no puede ser recurrido, una mujer denunció al padre de su hija por un presunto delito contra la intimidad, por que supuestamente se apoderó de las conversaciones que mantuvo con su hija, de 9 años de edad.

No obstante, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción acordó el sobreseimiento de las actuaciones por “no revestir caracteres de infracción penal”, por lo que la mujer presentó un recurso ante la Audiencia de Pontevedra, que ha coincidido en que los hechos no constituyen un delito.

Así, apunta que como el denunciado comparte con la denunciante la patria potestad de sus hijos menores, “tiene la obligación de velar por ellos, educarles y procurarles una formación integral”. “El desarrollo de las redes sociales, como también lo es el WhatsApp, requiere atención y vigilancia de los progenitores para preservar la indemnidad de los menores”, mantiene.

Además, resuelve que “no puede decirse, por el relato de la denuncia, que el padre se apoderare sin conocimiento de la hija menor de sus conversaciones de WhatsApp; que las mismas merecieran la calificación de datos reservados; ni que la menor no quisiera que el padre conociera, y menos aún que el denunciado buscara, descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de la menor”.

Por todo ello, las pretensiones de la mujer “son totalmente rechazadas” y se desestima el recurso, imponiendo a la mujer las costas de la apelación.

Crece el número de denuncias por impago de pensiones de alimentos

La grave crisis econónomica ha supuesto un considerable incremento de las denuncias por delito de impago de pensiones de alimentos impuestas por resolución judicial en procedimientos de divorcio contencioso o de mutuo acuerdo y otros relativos al establecimiento de pensiones alimenticias.

Todo esto ha generado un aumento de asuntos penales, evidenciando situaciones de penuria, de acuciante necesidad, que derivan en graves problemas de subsistencia de los miembros del núcleo familiar fracturado, pues a menudo la pensión por alimentos constituye el único ingreso de la unidad familiar disgregada, singularmente cuando se trata de familias monoparentales cuya cabeza de familia suele ser una mujer separada o divorciada o expareja de hecho o mujer víctima de esa lacra social llamada violencia de género, y con grandes dificultades, por su edad o escasa u obsoleta formación para acceder, para incorporarse al mercado laboral que registra una alta tasa de desempleo.

El art. 142 del Código Civil

Es conveniente precisar que, conforme a lo dispuesto en el art. 142 del Código Civil, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Elementos del delito de impago de pensiones

Son elementos típicos definitorios del delito de impago de pensiones los que se enuncian a continuación:

a) La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.

b) el incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos, es decir, durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

c) la posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma.

d) conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad omisiva de no querer cumplirla pudiendo hacerlo.