El trabajo en precario en negocio familiar da lugar a compensación económica en caso de divorcio, según el Supremo

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso interpuesto contra una resolución de la AP de Albacete que en el proceso de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen de separación de bienes reconoció a favor de la esposa una indemnización de 27.000 euros en concepto de compensación por su «trabajo para la casa».

El esposo recurrió alegando que se infringía la jurisprudencia de la Sala al haber concedido la indemnización contemplada en el artículo 1.438 del Código Civil cuando la esposa no ha contribuido «solo» con el trabajo para la casa sino que, además, trabajaba fuera de ella, lo que resultaría incompatible con el derecho a obtener compensación económica, según ha informado el CGPJ.

La Sala Primera ha mantenido una reiterada doctrina jurisprudencial en la que ha venido exigiendo, para el reconocimiento de dicha compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico fuera “exclusiva”, esto es, solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impedía el reconocimiento del citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que la reclama hubiera compatibilizado el cuidado de la casa y de la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa. Doctrina que, precisamente, ha sido matizada en fechas recientes en la STS nº 136/2017, de 28 de febrero, en la que se atendió para denegar esta compensación económica a que el trabajo realizado lo era «por cuenta ajena».

La sentencia del Pleno considera que la regla de compensación del artículo 1.438 del Código Civil, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación de bienes el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna actividad remunerada.

La Sala considera, no obstante, que en la realidad social actual parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha compaginado su actividad colaborando con la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en atención de las necesidades y organización doméstica y familiar.

En el caso examinado, la esposa trabajó en casa y, además, en el negocio familiar regentado por su esposo y propiedad de su suegra con un salario moderado y contratada como autónoma, lo que le privaba de indemnización por despido.

Por todo ello, la sala declara que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa a los efectos del reconocimiento de la compensación económica del art. 1438 CC, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el precepto, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Educación advierte de que el ciberbullying es “más peligroso” que el bullying

El director general de Evaluación y Cooperación Territorial del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (MECD), José Luis Blanco, advierte que el ciberbullying o ciberacoso es “más peligroso” que el acoso en el que no intervienen las nuevas tecnologías, entre otros motivos, por el “anonimato” del acosador, la “distancia emocional” entre “víctima y victimario” y la “cosificación” de la persona.

Así, ha defendido la necesidad de luchar contra dos “tentaciones” que pueden surgir al abordar esta problemática. En primer lugar, ha mencionado la “tentación de minimizarlo y pensar que no es si no bullying con tecnologías”. A este respecto, ha avisado de que las nuevas tecnologías “cualifican y hacen más peligroso” el acoso.

En segundo término, se ha referido a la “demonización del mensajero” y, en este sentido, ha reivindicado la necesidad de “educar” y no “prohibir” las nuevas tecnologías ni las redes sociales.

De esta forma, ha recalcado el carácter “multidisciplinar” del ciberacoso, tal y como ha señalado durante su intervención inaugural en el encuentro ‘Ciberbullying y adolescencia: la responsabilidad educativa en la era digital’ en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP).

Blanco ha explicado que hace falta “formar a los profesores de forma holística”, “concienciar y mentalizar” a los alumnos sobre el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) y “formar a los padres, enseñarles que preocuparse de cómo usan las redes sus hijos es atenderles, no vigilarles”.

Finalmente, ha reivindicado que el Gobierno de España y el MECD están “comprometidos” en la lucha contra el acoso y el ciberacoso escolar y que para combatirlo es “un acierto” tener un enfoque “multidisciplinar” porque “no sólo un problema de convivencia”, sino que compete a ámbitos como la sociología, la ética o las TIC.

La custodia compartida no exime del pago de la pensión si hay desproporción en los ingresos de los padres

Los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo

El Tribunal Supremo ha declarado que el sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges. La Sala I ha examinado el caso de una pareja divorciada en la provincia de Sevilla, y confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe salario ni rendimiento alguno, y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente, “pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias (artículo 91 del Código Civil).

El Supremo otorga la custodia compartida porque, en este caso, fomenta la integración del menor con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores, y estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores.

Sin embargo, la sentencia no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia.

Finalmente, la solución del Supremo es: establecer la custodia compartida, dejar la pensión de alimentos sin limitación temporal y mantener en 3 años la pensión compensatoria. La Sala subraya que una limitación temporal tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos.

El TS reduce la pensión de alimentos que debe abonar un padre para no dejarle en la ‘indigencia’

El art. 146 CC establece “La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”. Ante una situación de dificultad económica ¿Cómo ponderar este “mínimo vital”, para que el quantum de la pensión de alimentos sea el adecuado a las necesidades de los menores y a las posibilidades del alimentante? El TS considera que habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC.

La Sala de lo Civil del TS en sentencia 413/2015 de fecha 10 de julio de 2015 (Rec. 682/2014, Ponente: señor Seijas Quintana), estima de este modo el recurso interpuesto por el afectado contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Dos Hermanas –luego ratificada por la Audiencia Provincial– que estableció la pensión de alimentos, y reduce de 150 a 100 euros la cantidad que el hombre debe abonar mensualmente a cada una de sus dos hijas menores.

El afectado recurrió ante el TS –recurso al que se adhirió la propia Fiscalía– y cuestionó el pronunciamiento de la sentencia que, en juicio de divorcio, mantuvo el importe de la pensión alimenticia para cada una de las dos hijas, habida cuenta la disminución de sus ingresos de prestación por desempleo, que alcanzaban la cantidad de 426 euros al mes.

Los hechos

Se discute el pronunciamiento de la sentencia que, en juicio de divorcio, mantiene el importe de la pensión alimenticia para cada una de las dos hijas de los litigantes, y que fue fijada en el procedimiento previo de separación, en la suma de ciento cincuenta euros para cada una de ellas, cuando el padre, en consideración a los ingresos de los que disponía, reclamaba como más adecuada una de cien euros al mes por cada una de las hijas.

La sentencia del Juzgado “desestimó la pretensión de reducir los alimentos por considerar que los 300 euros resultaban adecuados a las necesidades de las menores y a las posibilidades del alimentante, padre de las niñas, que percibe una prestación por desempleo en ese momento de 884,34 euros”.

Tras ello, la Audiencia confirmó la decisión y alegó que la cuantía fijada por el Juzgado “se estima plenamente adecuada y proporcionada a las necesidades de las alimentistas y a los medios económicos del alimentante, aun cuando se alegue que estos han quedado reducidos a la prestación por desempleo por importe de 884,34 euros mensuales”.

Se da la circunstancia de que durante la tramitación del procedimiento, se presentaron sendos escritos posteriores a la sentencia del Juzgado que acreditaban una reducción del importe de la prestación de desempleo del recurrente hasta la cantidad de 14,20 euros al día, lo que alcanza la cifra de 426 euros al mes.

El padre de las menores interpuso entonces recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el TS, recursos a los que se adhirió el Ministerio Fiscal.

El recurso por infracción procesal se sustenta en tres motivos, que tienen que ver con la prueba documental que el tribunal de apelación no tuvo en cuenta para aplicar la regla de la proporcionalidad a la prestación de alimentos.

El recurso de casación se apoyó en un único motivo: Infracción por aplicación indebida del artículo 146 del CC, en relación con el concepto jurídico indeterminado de “mínimo vital” relativo al quantum de la pensión de alimentos que debe abonar el padre, y respecto al que existe divergencia jurisprudencial en las Audiencia Provinciales.

Ahora el TS estima el doble recurso del progenitor, y reduce la cuantía de la pensión la cifra que se propone de 100 euros al mes para cada una de las hijas.

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La sentencia del TS: “mínimo vital”

La Sala comienza estimando los motivos del recurso por infracción procesal, pues considera que la Audiencia no tuvo en cuenta la aportación de nuevos escritos que probaban una reducción en la cuantía de la prestación que recibía el recurrente: « (…) Lo que ocurre es que una vez incorporada no ha sido tenida en cuenta en la sentencia de la Audiencia Provincial, ni en un sentido ni en otro, como si ninguna incidencia se hubiera producido en la tramitación del recurso, lo que constituye una violación del artículo 24 CE». En su sentencia el TS indica que la sentencia ahora recurrida, valora «datos incompletos de prueba».

Según estableció la Audiencia, “una reducción de los ingresos o los gastos del obligado a satisfacer determinada pensión alimenticia no puede determinar la supresión o reducción de dicha prestación de alimentos cuando, como ocurre en el presente caso, constituye el mínimo vital indispensable para afrontar las necesidades básicas de las menores”.

El TS considera que, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC;  en cuanto a la aplicación de este “mínimo vital”,  el TS dice: «(…) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante”.

El TS dice que «el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 (…)»

“Absoluta indigencia”

No obstante, «esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de 100 euros al mes para cada una de las hijas».

Esta cifra “se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago”, establece el TS, que de este modo estima el recurso presentado por el padre y reduce a 100 euros mensuales la pensión alimenticia que debe abonar por cada una de sus hijas. (EUROPA PRESS y Redacción NJ)

Sustracción internacional de menores

Lamentablemente, es frecuente encontrar episodios de este tipo en la actualidad, en los que uno de los progenitores, buscando trabajo o incluso huyendo del país, despoja al otro del derecho de custodia o visitas del hijo menor en común

Entendemos por sustracción internacional de menores el traslado ilícito de un menor a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o institución, incluso en los casos en que alguno de los progenitores se traslade con el menor a otro país e impida al otro ejercitar su derecho de visitas.

Lamentablemente, es frecuente encontrar episodios de este tipo en la actualidad, en los que uno de los progenitores, buscando trabajo o incluso huyendo del país, despoja al otro del derecho de custodia o visitas del hijo menor en común. Existen herramientas jurídicas para afrontar este tipo de situaciones, tanto medidas de prevención como formas de restituir la situación inicial.

Para prevenir estas situaciones, nuestro código civil permite adoptar una serie de medidas, como norma general, en su artículo 103.1, concretamente las siguientes:

  •  Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  • Sometimiento a autorización judicial previa a cualquier cambio de domicilio del menor.

Si la sustracción ya se ha producido, el asunto se complica y existen varias opciones: en primer lugar, hay que averiguar si el estado al que se ha traslado ilícitamente al menor es firmante del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. En caso afirmativo, se iniciará un procedimiento a través de la Autoridad Central, que es la instancia que vigila el cumplimiento del convenio, que colabora con las autoridades centrales de de otros Estados. Todos los Estados firmantes del Convenio de la Haya deben nombrar una Autoridad Central. Si no es así, cabría la opción de intentar una solución diplomática entre embajadas o la iniciación de un procedimiento judicial directamente en el país donde se encuentra el menor de forma ilícita. Para ello, sería necesario buscar asesoramiento legal en dicho país.

En el marco comunitario, es de aplicación preferente a dicho Convenio el Reglamento Europeo 2201/2013 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Sin ahondar más en el asunto, señalar que el Juzgado competente para conocer estos procedimientos es el de Primera Instancia.

Recomiendo buscar un abogado especializado en familia para resolver este tipo de situaciones tan conflictivas ya que cada caso puede ser muy diferente.

La pensión de alimentos a cargo de los abuelos del menor no incluye los gastos extraordinarios

La Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 (sentencia número 120/2016, ponente señor Arroyo Fiestas), por la que establece que el derecho de un menor a percibir pensión de alimentos de sus abuelos por insolvencia de sus padres, no incluye gastos extraordinarios, como clases de música y de apoyo a la menor.

Según la Sala, los abuelos tienen obligación de afrontar los gastos que generen sus nietos, ante la insolvencia de los padres, de acuerdo con lo establecido en el art. 142 del Código Civil y con respeto estricto del principio de proporcionalidad. Pero los gastos extraordinarios que se reclaman no tienen cabida legal en la relación de abuelos-nietos.

La Sala rechaza así el recurso de una madre que pretendía que los cuatro abuelos de su hija, los dos paternos y los dos maternos, que fueron condenados ya en 2014 a pasar una pensión de alimentos de esa nieta, deban pagar además sus clases de música y otros gastos extraordinarios.

Los hechos
La actora en el caso es madre de tres hijos y se encuentra impedida para trabajar por minusvalía, por lo que percibe una pensión no contributiva de 357,70 euros mensuales y 24,25 euros de la Seguridad Social por cada uno de sus tres hijos. Su marido es insolvente absoluto y está afectado por una enfermedad que le impide incorporarse al mercado laboral.

A la vista de dichas circunstancias, solitó en su demanda que se declare la obligación de los abuelos paternos y maternos de prestar alimentos a su nieta, así como al abono del 75% de los gastos extraordinarios que genere la menor, incluyendo en tal concepto los gastos relativos a clases de música y de apoyo.

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En junio de 2014 el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón dictó sentencia por la que se condenaba a los cuatro abuelos a pagar a la menor una pensión de alimentos (actualmente de 12 años de edad) por importe total de 250 euros mensuales, de los cuales 135 euros debían ser satisfechos por los abuelos paternos, y 115 por los maternos.

La Audiencia Provincial sólo corrigió la decisión anterior en el sentido de que la pensión debía pagarse desde la fecha de interposición de la demanda y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Pero no se condenó al pago de los gastos extraordinarios, debido a que los mismos sólo se recogen en el artículo 93 del Código Civil para las relaciones entre padres e hijos, pero no para el caso de abuelos con nietos, relación ésta que tiene su regulación en el artículo 142 del Código Civil, para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Contra dicha sentencia, la madre interpone recurso de casación, que es desestimado.

La sentencia del TS

Los argumentos de la Sala se contienen en los siguientes fundamentos de Derecho (los subrayados son nuestros):

“SEGUNDO.- (…) Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 5 de octubre de 1993, 5 de octubre de 1995, 3 de octubre de 2008, 16 de julio de 2002, 3 de abril de 2009, relativas a la pensión de alimentos.

Señala la parte recurrente la novedad de la cuestión suscitada por ser este el primer caso en España por el que se declara el derecho de una menor por insolvencia de uno de sus progenitores a percibir alimentos de sus cuatro abuelos. A partir de tal extremo apunta que en los casos de menores de edad, cuyo progenitor reclama alimentos a los abuelos por imposibilidad de prestarlos un progenitor, la previsión contenida en el artículo 142 del Código Civil debe ser integrada con toda la normativa relativa a los menores de edad, con la consecuencia de que aun cuando se trate de alimentos del artículo 142 del Código Civil, los gastos extraordinarios deben tener cabida en dicha acción.

Indica la parte recurrente que la insolvencia del padre no ha de perjudicar el interés del menor, no pudiendo tener el mismo tratamiento los alimentos entre parientes mayores de edad que los alimentos en caso de menores de edad, estando el interés del menor por encima de cualquier otra cuestión.

TERCERO.- Esta Sala debe declarar que las cuantías en las que se fijan los alimentos son proporcionadas a la capacidad del que las da y necesidades del que recibe, en cuanto en la sentencia recurrida se tiene en cuenta que los abuelos paternos pese a percibir mejor pensión que los maternos y poseer mayor patrimonio, también deben afrontar el mantenimiento de hijos mayores, uno de los cuales (el padre de la menor) reside con ellos, lo que limita su capacidad económica, por lo que el principio de proporcionalidad queda perfectamente respetado.

En la sentencia recurrida no se condena al pago de los gastos extraordinarios, en base a que los mismos solo se recogen en el art. 93 del C. Civil para las relaciones entre padres e hijos, pero no para el caso de abuelos con nietos, relación ésta que tiene su regulación en el art. 142 del C. Civil, para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

En el presente caso, los gastos extraordinarios que se reclamaban se concretan, en clases de música y apoyo.

Los referidos gastos extraordinarios no son estrictamente parte de los derivados de la educación de la menor, la que asiste a un colegio público y como tal gratuito.

Es comprensible el deseo de la madre de afrontar la satisfacción de dichos gastos, pero es de reconocer que el art. 142 del C. Civil, no los impone a los abuelos, los que vienen condenados al pago de alimentos, en la proporción que puedan atenderlos, dada su condición de jubilados y edad avanzada de los mismos.

Los gastos extraordinarios que se reclaman no tienen cabida legal en la relación de abuelos-nietos, sin perjuicio, como se declara en la sentencia recurrida, por remisión a la del Juzgado, que, en ocasiones procederán los gastos extraordinarios si tienen relación con los conceptos recogidos en el art. 142 del C. Civil, a los que antes hicimos referencia (sustento, habitación, vestido y asistencia médica).

Sobre los gastos extraordinarios y su conceptuación se pronunció esta Sala en sentencia de 14 de octubre de 2014; recurso núm. 1935 de 2013.

La recurrente cita dentro de la jurisprudencia, sentencias que hacen referencia las relaciones padre hijos, y no a las de los abuelos, por lo que no puede mantenerse la existencia de interés casacional por infracción de doctrina jurisprudencial.

Pretende la recurrente que las restricciones del art. 142 del C. Civil no pueden aplicarse cuando se trata de menores.

Ciertamente dicho precepto no puede aplicarse cuando se trata de las relaciones padres e hijos menores (arts. 110 y 154.1 C. Civil), pues estas tienen su acomodo normativo en el art. 93 del C. Civil, pero no puede extenderse la aplicación de éste precepto (art. 93 C. Civil) a las relaciones abuelos-nietos, aún cuando estos sean menores, al impedirlo el art. 142 del C. Civil, que es la norma aplicable entre ascendientes (abuelos) y descendientes (nietos) (art. 143 C. Civil).

En conclusión, los abuelos tienen obligación de afrontar los gastos que generen sus nietos, ante la insolvencia de los padres, de acuerdo con lo establecido en el art. 142 del C. Civil y con respeto estricto del principio de proporcionalidad (arts. 145 y 146 C. Civil), (sentencias de 21 y 27 de octubre de 2015, recursos 1369 y 2664 de 2014).”

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El TS declara incompatible la custodia compartida con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar

Estima el recurso de una madre contra la decisión de la Audiencia de Vizcaya de acordar el régimen de custodia compartida de los dos hijos menores de la pareja

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado José Antonio Seijas Quintana, por la que estima el recurso de casación interpuesto contra la decisión de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que acordaba la custodia compartida de dos menores, nacidos en 2008 y 2010.

En el recurso de la madre, estimado ahora, se denunciaba la infracción de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida para establecer dicho régimen, prescindiendo del interés del menor, obviando que la madre se ha ocupado en todo momento de sus hijos y que las relaciones entre ambos cónyuges en nada benefician al interés de los menores, pues el padre había sido condenado por un delito de amenazas en el ámbito familiar por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica-Lumo, en sentencia de fecha 9 de enero de 2005.

FAMILIA

La suspensión del abono de la pensión de alimentos

En los procesos de divorcio o de regulación de la guarda y custodia cuando hay hijos menores de edad siempre se debe establecer a favor de éstos una pensión de alimentos que deberá abonar el progenitor no custodio. Es decir, el progenitor que no tenga la guarda y custodia está obligado a contribuir al sostenimiento de las necesidades de sus hijos. La gran controversia se genera en el momento de fijar el importe de la pensión de alimentos. Como criterios generales, para determinar el importe de la pensión se deberá tener en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores, el número de hijos, los gastos y necesidades de los menores y en su caso la atribución del uso de la vivienda familiar. Lo que se intenta establecer es un criterio de proporcionalidad entre las necesidades del menor y la capacidad económica del obligado al pago, tal y como consta regulado en el Art. 146 Código Civil.

Las medidas a adoptar en los procedimientos de divorcio o de regulación de guarda y custodia se pueden consensuar de mutuo acuerdo, o bien a falta de acuerdo, se deberá acudir a la vía judicial para que el Juez adopte las medidas necesarias en relación a los hijos. Por lo tanto, los progenitores de mutuo acuerdo pueden fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos, o en su defecto el Juez fijará una pensión determinada. Por ello, en las Sentencias de Divorcio o de guarda y custodia se recogerán las medidas definitivas que ambos progenitores deben cumplir, ya sea en relación a los hijos, la pensión de alimentos o compensatoria, el régimen de visitas o la ejecución del régimen económico matrimonial.

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Las medidas contempladas en una sentencia de divorcio, a pesar de que son teóricamente definitivas, pueden ser modificadas en un futuro siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias económicas o personales existentes en el momento en que se dictó la Sentencia.

Es decir, en el momento del divorcio se tuvieron en cuenta una serie de factores personales y económicos que llevaron a los cónyuges o al Juez a adoptar unas medidas determinadas contenidas en la Sentencia. Sin embargo, es posible que, con el paso del tiempo, la situación económica o personal de unos de los dos se haya modificado sensiblemente, por lo que podríamos solicitar una modificación de medidas. Ahora bien, para que proceda la modificación de medidas, la Jurisprudencia exige que se den varios requisitos:

  • Que se trate de hechos nuevos surgidos con posterioridad a la Sentencia de Divorcio.
  • Que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias.
  • Que dicha alteración tenga un cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no sea una situación transitoria o coyuntural.
  • Que las nuevas circunstancias se puedan probar.

Debido a la situación económica actual, son muchos los progenitores que se plantean la posibilidad de interponer una demanda de modificación de medidas para solicitar una rebaja de la pensión de alimentos, ya que por razones económicas no pueden hacer frente al pago de la obligación que venía contenida en la Sentencia.

Como premisa básica debemos tener en cuenta que la obligación de prestar alimentos deriva del propio contenido de la patria potestad, por lo que en principio es una obligación ineludible y siempre se está obligado a contribuir a los gastos de los hijos menores de edad, y en todo caso se debe cumplir lo ordenado en la Sentencia. Ahora bien, sí que es cierto que si en un determinado momento se fijó un importe de la pensión determinado, y a las circunstancias económicas del obligado al pago han cambiado se podría solicitar una modificación del importe que se está pagando.

Para el supuesto que quisiéramos solicitar una rebaja en el pago de la pensión de alimentos, deberíamos interponer una demanda de modificación de medidas y justificar los motivos que nos llevan solicitarla. Cabe destacar que en fase probatoria se deberá acreditar que se ha producido una alteración sustancial desde que se dictó la Sentencia que se pretende modificar hasta la actualidad. Un claro ejemplo es que cuando se dictó la Sentencia el progenitor obligado al pago estaba trabajando y sin embargo ahora se encuentra en situación de desempleo. Es evidente que sus circunstancias económicas han variado sustancialmente. Ahora bien, la situación de desempleo debe ser prolongada en el tiempo, y no únicamente temporal.

En la práctica habitual, y a pesar de que en sede judicial se acredite la falta de ingresos, los Juzgados vienen contemplando un mínimo vital que el progenitor debe pagar a su hijo, que habitualmente se sitúa en 150-180 euros mensuales. Es decir, con independencia de acreditar la falta de ingresos del obligado al pago, el Juez normalmente condenaba al progenitor no custodio al pago de una determinada cantidad, con independencia de su situación económica.

En este sentido la Jurisprudencia considera que el mínimo vital es la cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar en la medida de lo posible un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional del menor. Es evidente que con 150 Euros mensuales pocas necesidades del menor se pueden satisfacer, ya que los gastos suelen ser mucho mayores, sin embargo en la actualidad el mínimo vital está situado en dicha cantidad.

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Sin embargo, la aplicación del mínimo vital no era unánime por parte de las diferentes Audiencias Provinciales, ya que en aquellos supuestos en que el obligado al pago no tenía ingresos le fijaban igualmente un mínimo vital, y sin embargo otras optaban por la suspensión provisional del pago la pensión de alimentos.

Sin embargo, en fecha 2 de Marzo de 2015 el Tribunal Supremo dictó la Sentencia nº 111/2015 que clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender obligación de pago de los alimentos. La citada sentencia parte de la base que lo normal o habitual debe ser fijar un mínimo vital que contribuya a los gastos del hijo menor de edad, y admitir sólo con carácter excepcional la suspensión del pago de los alimentos. Es decir, la suspensión del pago sólo se debe aplicar para aquellos supuestos muy concretos en que se acredite sin lugar a dudas que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir. En el supuesto que recoge la Sentencia y que confirma la ya dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, se trataba de una padre que acreditó que estaba en situación de desempleo, que no percibía ningún tipo de ayuda pública, que vivía con sus padres y que precisamente eran estos lo que estaban pagando la pensión de alimentos. El Supremo entendió que dadas las circunstancias, era plenamente justificado acordar la suspensión de la pensión de alimentos, ya que el padre no podía atender ni a sus propias necesidades. Dicho en otros términos, se encontraba en una situación de pobreza absoluta.

Ahora bien, la suspensión de la pensión de alimentos, en ningún caso puede ser consideraba indefinida. Para el supuesto de que el obligado al pago pasara a mejor fortuna (encontrara trabajo por ejemplo) se reiniciaría su obligación de abonar la pensión de alimentos periódicamente. Por ello, el Tribunal Supremo concluye que la suspensión de la pensión debe ser con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal.

Para el supuesto de que a raíz de la prueba practicada se tenga el más mínimo indicio de que el progenitor tiene ingresos o que tiene capacidad económica para cubrir sus propias necesidades, se deberá fijar siempre un mínimo vital. La suspensión únicamente se debe aplicar con carácter excepcional.

Es evidente que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo lo que busca como concepto básico y primordial es proteger al menor, ya que los progenitores, tal y como recoge el Art.39.3 de la Constitución, están obligados a prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Por ello, aun teniendo en cuenta las evidentes dificultades económicas que pueda tener el progenitor para sustentar sus propias necesidades, sólo excepcionalmente se acordará la suspensión de la pensión de alimentos, ya que el bien jurídico a proteger es precisamente el interés del menor. Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2001, la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Por lo tanto, encontrarse en situación de desempleo, no recibir ayudas públicas y vivir en casa de los padres, no supone automáticamente la suspensión de la pensión de alimentos. Sino que el Juzgador deberá analizar el caso concreto y a raíz de la exhaustiva prueba practicada deberá determinar si procede reducir la pensión de alimentos o bien acordar su suspensión, que siempre será temporal, nunca indefinida.

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Los gastos extraordinarios

I. Introducción

A la hora de fijar las medidas que deben regular las consecuencias del cese de la convivencia de una pareja, sea de hecho o matrimonial, una de las cuestiones más importantes es fijar la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de las necesidades y gastos de sus hijos.

Por lo general, se vienen fijando en las Sentencias o convenios reguladores dos grandes apartados dentro de esta medida: la contribución a los alimentos en general y la forma de contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos.

El primer error que solemos cometer los jueces, y creo que también los letrados a la hora de redactar los convenios reguladores, es fijar solo la contribución del progenitor a quien no se le otorga la guarda y custodia. Cuando lo más justo sería fijar inicialmente cuál es la cantidad que los hijos necesitan realmente para cubrir sus necesidades, según sean menores de edad o no (Sentencia del TS de 16 de julio de 2002; EDJ 2002/28318), y luego distribuir esa carga entre ambos progenitores en función de su disponibilidad económica y su dedicación personal a los hijos. Esta medida creo que es más equitativa y ayudaría a pacificar mucho la relación personal entre ambos progenitores, pues se formalizaría por escrito la obligación de ambos de contribuir a los alimentos de los hijos comunes y la forma en que se debe hacer esa contribución.

Otro error que solemos cometer jueces y letrados es que, dentro del concepto de alimentos ordinarios, incluimos una serie de gastos que se pueden fácilmente determinar y cuantificar y que no se generan los doce meses del año, como suelen ser, por ejemplo: comedor escolar, clases particulares y actividades extraescolares. Para evitar esto que yo considero un error sería bueno generalizar la solución que ya he visto en algunas resoluciones y distinguir tres categorías, en vez de dos, cuando hablamos de alimentos en los procesos matrimoniales. Estas categorías serían:

1ª.- Alimentos ordinarios, que abarcarían aquellos gastos de difícil cuantificación a principio de año, muy indeterminados y que varían mucho de un mes a otro en función de diversas circunstancias. En este apartado se incluirían: comida, vestido y ocio, por ejemplo.

2ª.- Gastos ordinarios, que abarcarían esos gastos periódicos, fácilmente cuantificables y objetivables, que no se producen todos los meses y que, por tanto, solo se deberían abonar en la proporción que fije la Sentencia o el convenio, en los meses que se generan. Por ejemplo, mensualidades de colegios privados o concertados, guarderías, comedor escolar, actividades extraescolares. Este criterio se sigue en la AP Barcelona en su Sentencia de 2 de marzo de 2010 (EDJ 2010/64074).

3ª.- Los gastos verdaderamente extraordinarios.

II. Concepto de gasto extraordinario

El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo; solicitando si este no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia.

Por lo tanto, para ser calificado de gastos extraordinario debe ser:

1º.- Necesario.- Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista (Sentencia de AP Toledo de 19 de enero de 2010; EDJ 2010/29792).

2º.- No tener una periodicidad prefijada. Es decir que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no

3º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

5º.- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

Características que vienen contempladas de una u otra forma en las Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010 (EDJ 2010/16360), de AP Valencia de 13 de abril de 2011 (EDJ 2011/117885), de 28 de abril de 2010 (EDJ 2010/138955) y de 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/60018), de AP Madrid de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/98320), de 29 de julio de 2010 (EDJ 2010/174103), de 22 de abril de 2010 (EDJ 2010/183122) y de 25 de marzo de 2011 (EDJ 2011/72476), de AP Zaragoza de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/111674), de AP Castellón de 20 de abril de 2010 (EDJ 2010/134782), de AP Barcelona de 29 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/241750), de 6 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/236902), de 10 de mayo de 2010 (EDJ 2010/151206), de 14 de mayo de 2010 (EDJ 2010/153916) y de 19 de marzo de 2010 (EDJ 2010/64050), de AP Cáceres de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38233), de AP Toledo de 8 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/217552), de AP A Coruña de 27 de junio de 2011 (EDJ 2011/154712).

Gastos extraordinarios que abarcan tanto los de los hijos menores de edad como los mayores de edad, incursos en el art. 93.2 CC (EDL 1889/1). No obstante, al igual que ocurre con la pensión de alimentos, si hablamos de hijos mayores de edad, estos gastos extraordinarios se deben interpretar con carácter muy restrictivo, como entienden las Sentencias de AP Barcelona de 26 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/328976) y de AP Cuenca de 30 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/228457).

Recientemente, el TS en Sentencia de 26 de octubre de 2011 ha establecido que “si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios”.

En este punto son relevantes:

1.- La Sentencia de AP Madrid de 24 de enero de 2012 (EDJ 2012/36452) sobre la aplicación de la teoría de los actos propios en la reclamación de gastos extraordinarios. De tal forma, que si uno de los progenitores viene admitiendo como tales determinados gastos y los viene pagando, no puede de repente oponerse a su pago y discutir la naturaleza de extraordinarios de los mismos.

2.- La Sentencia de AP Barcelona, sec. 12 de 9 de febrero de 2012 (EDJ 2012/42717) sobre situación abusivas en estas reclamaciones y la conveniencia de acudir antes que al incidente judicial, a otras soluciones alternativas como la mediación.

II.- Incidencia de la Patria potestad o guarda y custodia en la forma de pago de estos gastos

Leyendo algunas Sentencias, especialmente de AP Barcelona de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/46813) y de 9 de febrero de 2010 (EDJ 2010/46797) y el Auto de AP Valencia de 13 de abril de 2011 (EDJ 2011/117885), creo entender que son partidarias de diferenciar entre gastos extraordinarios necesarios y los que no lo son; y en relación a los primeros entienden que su realización o no es una decisión que debe tomar el progenitor que ostenta la guarda y custodia. Criterio que no comparto, pues dado ese calificativo de extraordinarios, y por lo general alto coste de estos gastos, entiendo que es una decisión más bien de patria potestad, y de ahí el criterio casi unánime en la jurisprudencia de que cuando no hay acuerdo entre los progenitores sea el juez quien decida la cuestión, máxime si tenemos en cuenta la actual redacción del art. 776.4 LEC (EDL 2000/77463), siendo facultad del progenitor custodio poder realizar de forma unilateral aquellos gastos ordinarios del día o que están incluidos dentro del concepto genérico de alimentos o gastos ordinarios.

III. Reclamación

Ante una reclamación de gastos extraordinarios, una de las preguntas que se suelen hacer las partes y los profesionales del derecho, es si se puede hacer esta reclamación cuando la Sentencia no recoge ningún pronunciamiento al respecto. En este punto, la respuesta de las Audiencias ha sido muy dispar, y así se puede ver:

1º.- Las Sentencias de AP Valencia de 2 de febrero de 2005 (EDJ 2005/23147) y de 27 de enero de 2005 (EDJ 2005/23152) consideran que, aunque nada diga la Sentencia, se deben abonar los gastos extraordinarios al 50 %. Criterio que mantiene la Sentencia de AP Zaragoza de 26 de julio de 2011 (EDJ 2011/220027).

2º.- El auto de AP Madrid de 4 de febrero de 2003 (EDJ 2003/10288), si bien sigue la postura de la AP Valencia, entiende que si son debidos o no estos gastos, es una cuestión a dilucidar en ejecución, donde el ejecutado podrá realizar las alegaciones que considere oportunos en relación a si se deben o no considerar como extraordinarios esos gastos.

3º.- La Sentencia de AP Asturias de 22 de abril de 2004 (EDJ 2004/28747) entiende que es difícil fijar la diferencias entre gastos ordinarios y extraordinarios y, por tanto, solo se puede pedir la ejecución de aquellos pronunciamientos que se recogen expresamente en Sentencia.

4º.- Según la Sentencia de AP Almería de 29 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/452532) no se puede conceder más de lo que fija expresamente la Sentencia.

5º.- Los jueces de familia, reunidos en mayo de 2004 (EDO 2004/92498), consideran factible la introducción en la Sentencia que pone término a un procedimiento, de un seguimiento de lo en ella acordado, poniendo de evidencia la inexistencia de un tramite procedimental concreto para las adaptaciones de esa Sentencia o auto, a las modificaciones de escasa entidad que se van produciendo, derivadas el propio carácter coyuntural de lo acordado en la misma, evitando así tener que acudir a un proceso de modificación de medidas en tales supuestos.

En el Foro Abierto del Boletín de Derecho de Familia nº 81, de julio de 2008 (EDO 2008/96234), por mayoría de los colaboradores, se estima necesario que la Sentencia y los convenios recojan este pronunciamiento expresamente. En este sentido, la Sentencia de AP Asturias de 23 de mayo de 2006 (EDJ 2006/96227) establece claramente la posibilidad de que el juez o tribunal fije la contribución de los progenitores a estos gastos extraordinarios, aunque ninguno de ellos solicite esa medida, dado el carácter de “ius cogens” de la misma.

Como resumen, entiendo que los gastos extraordinarios tienen naturaleza alimenticia y como tal se pueden considerar cuando hablamos de hijos menores de edad, medidas de “ius cogens” que pueden y deben ser fijada de oficio por el juez (Sentencias de AP Barcelona de 14 de mayo de 2010; EDJ 2010/153916), de AP Málaga de 16 de septiembre de 2009; EDJ 2009/357988, y de AP Girona de 3 de septiembre de 2008; EDJ 2008/267409), y como tales deben ser abonados por ambos progenitores al 50 %, salvo que el juez dictamine otra proporción, aunque la Sentencia no contenga pronunciamiento sobre ellos (Sentencias de AP Madrid de 25 de marzo de 2011; EDJ 2011/72476) y de 12 de febrero de 2010 (EDJ 2010/41768), de AP Asturias de 29 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/311152) y de AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063).

Otra de las cuestiones que se ven a menudo en los juzgados de familia es la reclamación que un progenitor hace al otro para que éste abone su participación en esta clase de gastos. Y la cuestión que se plantea es: ¿Cuándo se puede hacer realmente esta reclamación?

Es evidente que, en beneficio e interés del menor, cualquier progenitor puede hacer aquellos gastos que considere oportunos. No obstante, a fin de poder ejercer un derecho de repetición frente al otro progenitor, en reclamación de la parte que corresponde a éste de ese gasto, es necesario que se den una serie de requisitos:

1º.- El primero y fundamental es que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento del progenitor a quien se reclama ese pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia (Sentencias de AP Madrid de 4 de abril de 2008; EDJ 2008/80277, de AP Barcelona de 14 de octubre de 2010; EDJ 2010/236004, y de 8 de octubre de 2010; EDJ 2010/235999).

No obstante, existe una línea jurisprudencial (Sentencia de AP Valencia de 20 de julio de 2011; EDJ 2011/200750, y Auto de AP Valencia de 13 de abril de 2011; EDJ 2011/117885, entre otras), que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso de que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del menor, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario. Consentimiento que puede ser expreso o tácito. En relación a este último, es de agradecer la redacción del actual art. 236-11 del nuevo Código Civil catalán (EDL 2010/149454) que lo regula expresamente y que viene a sustituir al anterior art. 139.4 del Código de Familia (EDL 1998/45031).

Por el contrario, según la Sentencia de AP Madrid de 22 de abril de 2010 (EDJ 2010/183122) no puede considerarse como consentimiento tácito el pago de los primeros meses de guardería, si siempre manifestó el padre/madre su oposición a ese pago.

GASTOS_EXTRAORDINARIOS_interior1

Es relevante la Sentencia de AP Soria de 18 de octubre de 2010 (EDJ 2010/244967) donde diferencia entre unos gastos extraordinarios necesarios y otros no, a la hora de exigir el consentimiento o no del otro progenitor; aunque en ambos casos sí es necesario que este progenitor tenga conocimiento previo del gasto. Criterio que sigue la AP Valencia de 20 de julio de 2011 (EDJ 2011/200750), que no exige el acuerdo para los gastos extraordinarios necesarios y sí para los no necesarios como los extraescolares.

2º.- Que ese gasto se pueda llevar a cabo en función de los ingresos económicos de uno y otro progenitor.

3º.- Que ese gasto no esté cubierto por otras vías, como pueden ser seguros privados o becas.

No sería la primera vez que, ante una reclamación de gastos extraordinarios, el progenitor a quien se reclama acredite y pruebe que:

1º.- Que nunca se le solicitó su consentimiento para ese gasto; y

2º.- Que él tenía vías a su alcance para que esa actuación fuese gratuita o por un importe sustancialmente inferior al que se pagó (seguro privado de asistencia médica, amigos, etc.). En estos supuestos, es evidente que quien hizo el gasto de forma unilateral debe abonarlo al 100 % o bien el otro progenitor solo debe abonar el porcentaje que le corresponde, pero del coste inferior por el que se pudo hacer esa intervención o gasto.

Al efecto, se debe tener presente que entre las conclusiones a que se llegaron en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia” celebrado en Valencia en octubre de 2009 (EDO 2010/487), se recoge que “…En particular, quedan sometidas al régimen de patria potestad (responsabilidad parental) y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas (…) en general (…) que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores”.

Hasta la última reforma del art. 776 LEC, donde se incluye un apartado específico para regular la ejecución forzosa de los gastos extraordinarios, la cuestión de determinar a través de qué procedimiento se podría hacer la reclamación de los mismos era discutida entre los profesionales del derecho, y los jueces venían aplicando hasta tres vías posibles:

1ª.- La mayoría, aplicando el criterio de la analogía, acudía al art. 712 LEC, y bien en pieza separada, bien en el procedimiento principal, resolvía, previa audiencia de las partes y la práctica de las pruebas pertinentes, mediante auto, si el gasto en sí era extraordinario y si debía ser abonado o no por ambos progenitores, en función del porcentaje fijado en Sentencia; así se recogió como conclusión en el III Encuentro de Magistrado, Jueces y abogados de familia celebrado en Madrid en octubre de 2008 (EDO 2009/7629), y en las Sentencias de AP Córdoba de 15 de septiembre de 2005 (EDJ 2005/233038), y de AP Zaragoza de 15 de noviembre de 2006, y los autos de AP Las Palmas de 15 de junio de 2004 (EDJ 2004/80856) y de AP A Coruña de 22 de mayo de 2007 (EDJ 2007/154777);

2ª.- Otra vía era hacer en la propia pieza de ejecución, pero con carácter previo a despachar ejecución y acordar las medidas de apremio, la determinación de si era o no gasto extraordinario y si debía abonarlo o no el ejecutado;

3ª.- Por último, estaban los que resolvían la cuestión en el incidente de oposición, previo despacho de ejecución por las cantidades reclamadas.

Tras la entrada en vigor del actual art. 776.4 LEC, la cuestión parecía inicialmente clara, pero en la práctica se ven aún dos posturas:

1ª.- La mayoritaria, que entiende, por aplicación literal del citado artículo, cuando dice “…deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración…”, que se debe hacer en el proceso principal y antes de dictar la orden general de ejecución mediante auto, ya sea o no mediante pieza separada, la determinación de si es gasto extraordinario o no;

2ª.- La otra postura es la de hacer esa determinación, y así se hacía en algunos juzgados al menos de Madrid, en el propio proceso de ejecución. En el último Encuentro de abogados y jueces de familia donde se trató esta materia, se asumió por mayoría la primera postura.

Puede verse al respecto las conclusiones del Foro Abierto publicado en el Boletín de Derecho de Familia nº 103, de julio de 2010 (EDO 2010/102218), que trata sobre la Ejecución de gastos extraordinarios tras la modificación del art. 776 LEC.

IV. Se puede o se debe hacer una enumeración de cuales son los gastos extraordinarios en la Sentencia o convenio regulador

Leyendo varias resoluciones judiciales de AP Asturias, he comprobado como en muchos convenios reguladores y en Sentencias de procesos contenciosos se fija una relación, mediante una lista no cerrada, de qué gastos se pueden considerar como gastos extraordinarios por acuerdo de las partes o decisión judicial. No obstante, la mayoría de las Audiencias Provinciales son reacias a estas prácticas, y algunos jueces de instancia también, al no aprobar esa parte del convenio regulador. Esta controversia me lleva a examinar cuáles pueden ser las razones que logren justificar una u otra postura:

1º.- Razones de economía procesal, pues hacer una relación ad exemplum de qué gastos se consideran como extraordinarios, sin necesidad de iniciar y tramitar un proceso o pieza separada al efecto, ayuda a pacificar las relaciones personales entre los progenitores que han dejado de convivir, y además abarata costes económicos y emocionales, no solo para las partes, sino también para el erario público. Hacer esa relación abierta evita que las partes litiguen sobre si el gasto es extraordinario o no (art. 766.4 LEC), pero no evita que se deban dar y se puedan exigir los demás requisitos formales necesarios para poder reclamar al otro su participación, es decir: la notificación, el consentimiento táctico o expreso y la autorización judicial subsidiaria, alegando al efecto ante una demanda ejecutiva abuso de derecho (Sentencia de AP Girona de 3 de septiembre de 2008; EDJ 2008/267409, y el Auto de AP Madrid de 1 de junio de 2007; EDJ 2007/170693).

2º.- Principio de autonomía de la voluntad. No es admisible la postura de que esa relación abierta no se debe hacer, pues es imposible predecir de antemano qué gastos van poder ser considerados como extraordinarios o no, en base a que entre las características de los mismos está la imprevisibilidad y la no periodicidad de los mismos, pues ello choca contra la posibilidad de los progenitores de llegar a acuerdos en beneficio de los menores.

3º.- Por último, resulta paradójico que muchos jueces o Audiencias que son contrarios a realizar esa lista a título de ejemplo, sobre la base de que estos gastos están integrados por conceptos muy variados por lo que se debe resolver el caso concreto sin que sea bueno hacer una lista cerrada de los mismos, ni siquiera a título de ejemplo, en cambio no ponen trabas a que los convenios y resoluciones judiciales califiquen inicialmente como extraordinarios aquellos gastos sanitarios, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos no cubiertos por la Seguridad social o seguros privados, lo cual no deja de ser una forma de hacer una especie de lista o enumeración de gastos (Sentencias de AP Madrid de 25 de marzo de 2011; EDJ 2011/72476, y de AP Barcelona de 15 de febrero de 2011; EDJ 2011/89130).

Pueden verse al respecto las Sentencias de AP Granada de 27 de enero de 2012 (EDJ 2012/16564), de AP Madrid de 13 de octubre de 2011 (EDJ 2011/249994), de AP Valencia de 13 de abril de 2011 (EDJ 2011/200686), de AP Huesca de 24 de abril de 2007 (EDJ 2007/121187)AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063), AP Badajoz de 6 de julio de 2010 (EDJ 2010/150087), de AP Madrid de 29 de julio de 2010 (EDJ 2010/174103) y de 1 de junio de 2007 (EDJ 2007/170693)AP Tarragona de 4 de mayo de 2009 (EDJ 2009/215598)AP Guadalajara de 23 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/306377) y de AP Jaén de 27 de junio de 2008 (EDJ 2008/236315).

Por todo ello, y como conclusión, entiendo que no se debe poner trabas a los progenitores para que, de mutuo acuerdo, fijen mediante una lista abierta qué gastos en abstracto se deben considerar como extraordinarios y cuáles no. Y ello sin perjuicio de que, a la hora de reclamar al otro su participación, se deban valorar si concurren los demás requisitos formales que generan la obligación de su pago, dejando abierta la puerta para la reclamación de aquellos gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro y que no hayan sido previstos en esa lista.

La mayoría de los colaboradores del Foro Abierto publicado en el Boletín de Derecho de Familia nº 105, en octubre de 2010 (EDO 2010/189928) mostraron conformidad con que no se puede hacer una lista cerrada, pero sí una lista abierta a título de ejemplo.

V. Distribución de los gastos entre los progenitores

Me llama mucho la atención que, en los procesos contenciosos, uno de los momentos donde hay mucha controversia es a la hora de fijar la contribución del progenitor que no va a convivir habitualmente con los menores a los alimentos de los mismos. Y, en cambio, casi nunca se discute que el abono de los gastos extraordinarios se haga al 50 %, pese a que uno de ellos no tenga ingresos propios o los mismos sean escasos, y den exclusivamente para sufragar los gastos mínimos de subsistencia. Por ello, me hago la pregunta de si, para fijar esa contribución a los gastos extraordinarios, se debe aplicar o no la regla de proporcionalidad que aplicamos en los alimentos, entre necesidades del alimentista y disponibilidad económica del alimentante.

Entre las Sentencias que consideran que se debe aplicar esa regla de la proporcionalidad, se encuentran las del TS de 11 de marzo de 2010 (EDJ 2010/16360), de AP Madrid de 11 de febrero de 2011 (EDJ 2011/53869), de 16 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/227595), de 18 de junio de 2010 (EDJ 2010/157327) que fija el 100 % a cargo del esposo, de 29 de julio de 2010 (EDJ 2010/174103)que fija un reparto del 70 % y 30 %, de 3 de marzo de 2010 (EDJ 2010/67876) que fija al 50 % en función de la escasa diferencia salarial entre ambos progenitores, de 1 de febrero de 2010 (EDJ 2010/34921) que fija una distribución del 75 % y del 25 %, de AP Cáceres de 6 de abril de 2010 (EDJ 2010/73952) que fija ese mismo reparto de porcentajes, de AP Sevilla de 18 de marzo de 2010 (EDJ 2010/217649) que fija una distribución de 60 % y 40 %, de AP Valencia de 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/60018) que fija una distribución del 90 % y del 10 %, de AP Huelva de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/333440) que fija un 1/3 y 2/3, respectivamente, etc.

Siguen el criterio del 50 % la Sentencia de AP Cáceres de 10 de enero de 2012 (EDJ 2012/1389), de AP Valencia de 7 de febrero de 2011 (EDJ 2011/65109), de 28 de abril de 2010 (EDJ 2010/138955) y de 23 de julio de 2008 (EDJ 2008/380839), de AP Barcelona de 6 de julio de 2006 (EDJ 2006/377508) y de 15 de febrero de 2007 (EDJ 2007/29735), de AP Asturias de 29 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/311152), de AP Girona de 25 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/336914), de AP Sevilla de 17 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/324740), de AP Zaragoza de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/111674), de AP Cáceres de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38233), de AP La Rioja de 16 de octubre de 2009 (EDJ 2009/267521) y de AP Jaén de 27 de junio de 2008 (EDJ 2008/236315).

Por ello, y como conclusión, yo soy partidario de que la contribución a dichos gastos por cada progenitor sea acorde a la proporción que guarden entre sí los ingresos y disponibilidad económica de cada uno de ellos. Y, a falta de concreción, dicha contribución será al 50%.

VI. Desde cuándo se pueden reclamar

Recientemente el TS en Sentencia de 14 de junio de 2011 (EDJ 2011/113789), en orden a la pensión de alimentos fijados en procesos matrimoniales, ha venido a fijar la regla de que son debidos desde que se presenta la demanda.

La cuestión que se suscita es si esa regla se puede aplicar o no los gastos extraordinarios, o si incluso se pueden reclamar vía ejecución gastos generados antes de iniciarse el proceso judicial.

Soy partidario, por razones de seguridad jurídica, de que los pronunciamientos de la Sentencia que pone fin a estos procesos matrimoniales no tienen efectos retroactivos y que, por tanto, solo se podrán reclamar los que se generen a posteriori.

En relación a los que se hayan generado antes, dado que ya son conocidos, entiendo que deben ser objeto de debate en el proceso y, por tanto, ser una cuestión a resolver en Sentencia, aplicando los criterios del actual art. 766.4 LEC.

En relación a los posibles efectos retroactivos de las resoluciones judiciales, además de la Sentencia dictada del TS, pueden verse las Sentencias de AP Barcelona de 3 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/246082), de AP Pontevedra de 5 de junio de 2008 (EDJ 2008/376468), de AP Madrid de 26 de abril de 2005 (EDJ 2005/107190), de AP Baleares de 1 de abril de 2004 (EDJ 2004/26714) y de AP Murcia de 13 de octubre de 2003 (EDJ 2003/220087).

No obstante, toda esta problemática dejará de existir desde el momento en que los jueces en sus Sentencias y los letrados en los convenios pongan claramente cuál es la fecha del primer pago y la fecha de la primera actualización, así como la fecha a partir de la cual se empieza a aplicar lo resuelto sobre pago de gastos extraordinarios. Por ejemplo, “se abonará los gastos extraordinarios….que se generen a partir de la fecha de esta Sentencia”, o “…desde la fecha en que se firma el convenio” o “…desde la fecha de interposición de la demanda”. Y, así mismo, cuando las Audiencias Provinciales, al revocar la Sentencia de 1ª Instancia, pongan claramente desde cuándo son eficaces, y, por tanto, de obligado cumplimiento, sus pronunciamientos; resolviendo así de un plumazo todos los problemas de interpretación que suelen generarse en torno a los efectos retroactivos o no de los mismos.

VII. Casuística

A) Libros y material escolar

1.- No se deben considerar como gastos extraordinarios: AP Barcelona de 15 de febrero de 2011 (EDJ 2011/89130), de AP Sevilla de 17 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/324740) y de 19 de junio de 2008 (EDJ 2008/249955), de AP Madrid de 16 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/227595) y de 9 de abril de 2010 (EDJ 2010/107622), de AP Burgos de 9 de marzo de 2010 (EDJ 2010/56041), de AP León de 24 de febrero de 2010 (EDJ 2010/57290), de AP Vizcaya de 3 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/337461), entre otras.

2.- Sí son gastos extraordinarios: auto de AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063) y de AP Girona de 3 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/267409).

B) Actividades extraescolares, campamentos y excursiones

1.- No son gastos extraordinarios: AP Zaragoza de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/111674), de AP Las Palmas de 10 de diciembre de 2009 (EDJ 2009/372067), de AP Guipúzcoa de 8 de julio de 2009 (EDJ 2009/285195), de AP Guadalajara de 23 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/306377), de AP Sevilla de 19 de junio de 2008 (EDJ 2008/249955), de AP Madrid de 12 de julio de 2007 (EDJ 2007/171060) y de AP Barcelona de 7 de junio de 2007 (EDJ 2007/153950).

2.- Sí son gastos extraordinarios: AP Cáceres de 25 de octubre de 2010 (EDJ 2010/291063), de AP Madrid de 9 de abril de 2010 (EDJ 2010/107622) y de 22 de marzo de 2007 (EDJ 2007/170836), de AP Valencia de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344159) y de 31 de octubre de 2007 (EDJ 2007/307062), y de AP Girona de 3 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/267409).

C) Gastos derivados de la discapacidad del hijo

Como mantenimiento del vehículo adaptado, ascensor, seguro de los equipos médicos… No son gastos extraordinarios, y sí alimentos o gastos ordinarios, como entiende la AP Castellón de 19 de julio de 2010 (EDJ 2010/197155).

D) Matrícula y gastos de universidad

1.- No se considera gasto extraordinario la matrícula en una universidad pública, y sí en cambio la matrícula en una universidad privada: AP Barcelona de 11 de mayo de 2010 (EDJ 2010/151362).Tampoco lo considera extraordinario la AP Toledo de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/29792) y la AP Valladolid de 26 de mayo de 2006 (EDJ 2006/102130).

Resulta interesante la Sentencia del TSJ Aragón de 11 de enero de 2012 (EDJ 2012/5375) sobre gastos de universidad privada, considerándolos como gasto extraordinario no necesario.

En este punto, recientemente la AP Madrid en Auto de 10 de enero de 2012 (EDJ 2012/10006) dice que no son extraordinarios, sino más bien alimentos ordinarios que se deben reclamar en su caso a través de la pertinente modificación de medidas.

2.- Sí se consideran como extraordinarios los gastos derivados de los estudios universitarios y estancia en residencias o colegios mayores, realizados en otra provincia: AP Cáceres de 15 de enero de 2010 (EDJ 2010/14630) y de AP León de 24 de julio de 2009 (EDJ 2009/167282).

E) Guardería

No se considera como gasto extraordinario y en el caso de que suponga un gasto excesivo en relación a la pensión de alimentos fijada, se debe acudir a la modificación de medidas: AP Madrid de 22 de abril de 2010 (EDJ 2010/183122)AP Baleares de 1 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38028) AP Barcelona de 16 de mayo de 2007 (EDJ 2007/120010).

F) Asistencia a terapia familiar con psicólogo, psiquiatra o pedagogo

Sí es gasto extraordinario, por ser imprevisible, transitorio y excepcional: AP Pontevedra de 9 de abril de 2010 (EDJ 2010/90451)AP Burgos de 26 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/315177), y AP Cáceres de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/38233).

G) Gastos derivados de la práctica de un deporte en centros de alto rendimiento

No se consideran como extraordinarios por ser previsibles: AP Madrid de 8 de abril de 2010 (EDJ 2010/98320).

H) Cursos en el extranjero

1.- Se considera extraordinario por la AP Valencia de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344159) y la AP Asturias de 31 de mayo de 2007 (EDJ 2007/164293).

2.- En relación al tema de los estudios, vía beca Erasmus, se debe tener en cuenta que esta situación suele conllevar unos gastos necesarios, como suelen ser traslados al inicio y final de curso, material didáctico, alojamiento y manutención. Y otros que no son necesarios, como son viajes a casa en medio del curso, viajes en la zona donde se hace el Erasmus, ocio, etc. Por lo tanto, de ser considerado extraordinario, solo hablaríamos de los necesarios, y no de los otros que son superfluos, y dada la mayoría de edad del hijo y la capacidad de hacer trabajos en el extranjero, como lo hacen la mayoría de alumnos de Erasmus, no se incluirían en los mismos.

No olvidemos que los cursos de Erasmus no son los habituales para mejorar idiomas, sino que se hacen dentro de la formación académica universitaria que reciben los hijos, incluida eso sí, la posibilidad de aprovechar para mejorar el idioma; pero éste no es el objetivo exclusivo del Erasmus. Teniendo en cuenta el art. 155 CC y que los cursos de Erasmus suelen conllevar una beca, entiendo que el progenitor debería abonar el 50 % de ese gasto extraordinario, en cuanto exceda de la pensión de alimentos ordinaria que ya está abonando y del importe de la beca; por lo tanto, es cuestión de probar cuáles son esos gastos y en qué medida se cubren los mismos con la pensión ordinaria y la beca; la diferencia es lo que se debe abonar, en el porcentaje fijado en Sentencia, por ambos progenitores: AP León de 21 de marzo de 2011 (EDJ 2011/70934)AP Valencia de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344159)AP Guipúzcoa de 8 de julio de 2009 (EDJ 2009/285195)AP Asturias de 24 de abril de 2008 (EDJ 2008/157858) y de 31 de mayo de 2007 (EDJ 2007/164293)AP Barcelona de 3 de abril de 2008 (EDJ 2008/75666) y de 28 de junio de 2007 (EDJ 2007/153463) y AP Las Palmas de 8 de mayo de 2006 (EDJ 2006/107894).

I) Reclamación de intereses devengados por las cantidades abonadas y reclamadas de gastos extraordinarios

En materia de intereses se deberá estar a lo dispuesto en el art. 576 LEC, siendo la propia resolución judicial la que debe fijar si se aplica en sentido estricto o no dicho artículo: AP Pontevedra de 5 de junio de 2008 (EDJ 2008/376468) y AP Córdoba de 26 de enero de 2007 (EDJ 2007/59947).

J) Valor de un presupuesto

La existencia de un presupuesto, a diferencia de una factura, no es prueba de pago y, por tanto, no es título suficiente para iniciar una ejecución, aunque sí para instar el incidente previsto en el art. 776.4 LEC para determinar si estamos o no ante un gasto extraordinario: AP Cádiz de 31 de marzo de 2004 (EDJ 2004/292448).

K) Primera Comunión

Se suelen considera como extraordinarios los gastos de ropa, no así los del banquete, que suele organizar cada progenitor por separado: AP Granada de 21 de septiembre de 2007 (EDJ 2007/254781) AP Sevilla de 4 de marzo de 2011 (EDJ 2011/206815).

L) Sustitución de caldera o similar

El auto de AP Asturias de 30 de junio de 2011 (EDJ 2011/268165) lo considera como gasto extraordinario, pues no se trata de una mera reparación, sino que tiene más envergadura, pues se trata de sustitución y esa obra está vinculada al uso de la vivienda atribuido al hijo.

Véase también las Sentencias de AP Guipúzcoa de 18 de mayo de 2009 (EDJ 2009/158975) en referencia a la obligación de pago por mitad de reparaciones y mejoras en la vivienda familiar, y de AP Barcelona de 1 de junio de 2005 (EDJ 2005/111307).

M) Carné de conducir

Es evidente que hoy día, tal como está el mercado laboral, y lo habitual y necesario que es para cualquier actividad, la disponibilidad de vehículo y del permiso de conducir, entiendo que es una gasto que se debe considerar como necesario y, por tanto, extraordinario, evidentemente dentro de ciertos límites en cuanto a la cuantía que se deba abonar por el mismo, en función de la destreza y dedicación del hijo/a en su obtención.

Lo consideran como gasto extraordinario la AP Albacete de 23 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/338116)AP Cáceres de 27 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/239777)AP Valencia de 29 de septiembre de 2011 (EDJ 2011/279143) y de 1 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344279)AP Girona de 30 de abril de 2009 (EDJ 2009/208463), entre otras.

En contra, la AP Barcelona de 27 de mayo de 2011 (EDJ 2011/138279), que no lo considera imprescindible.

La AP de Madrid de 4 de diciembre de 2009 (EDJ 2009/341174) admite que es un gasto extraordinario, pero no estima la reclamación pues se hizo sin conocimiento y consentimiento de ambos progenitores.

N) Adquisición de equipos informáticos

1.- Sí se considera gasto extraordinario por AP Valencia de 12 de julio de 2011 (EDJ 2011/200777) y de 15 de octubre de 2009 (EDJ 2009/344171).

Lo considera gasto necesario pero lo excluye de su consideración de extraordinario debido a la reducida economía de la ejecutada que le impide afrontar el gasto la AP Zaragoza de 1 de julio de 2008 (EDJ 2008/272204).

2.- No lo considera así, por entender que no era necesario por haber otro ordenador y no ser necesario su cambio la AP Girona de 7 de marzo de 2011 (EDJ 2011/139622).

Tampoco lo considera como gasto extraordinario la AP Pontevedra de 17 de marzo de 2010 (EDJ 2010/76577)AP Madrid de 29 de junio de 2004 (EDJ 2004/189840) y AP Sevilla de 30 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/281368).

Tampoco lo considera gasto extraordinario la AP Albacete de 23 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/338116) por cuanto no puede acreditarse que sea utilizado en exclusiva por el hijo/a.

VIII. Posibles respuestas que se pueden dar ante una reclamación de gastos extraordinarios

Una vez generado el gasto, es evidente que el progenitor al que se le reclama el abono del porcentaje que le corresponde abonar del mismo tiene varias opciones:

1ª.- Mostrarse conforme y abonar ese gasto.

2ª.- Considerar que no es un gasto extraordinario y oponerse a esa reclamación, provocando el incidente previsto en el art. 776.4 LEC, que se resuelve por auto, que es apelable.

3ª.- Una vez que exista conformidad en la calificación del gasto como extraordinario, o haya sido calificado así por resolución judicial firme, la parte interesada puede iniciar el procedimiento de ejecución y, frente a dicha reclamación, el ejecutado solo puede oponer como cuestiones de fondo:

a) Las causas previstas en el art. 556 LEC. Artículo que ha sufrido en poco tiempo varias modificaciones, en la última llevada a cabo por Ley 37/2011, de 10 de octubre, sobre medidas de agilización procesal (EDL 2011/222122), se han vuelto a enumerar las siguientes: 1.- pago, 2.- cumplimiento de lo ordenado, siempre que se acredite documentalmente, y 3.- los pactos o transacciones alcanzadas, si constan en documento público.

b) Abuso de derecho: AP Castellón de 13 de octubre de 2010 (EDJ 2010/314991)AP Madrid de 13 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/68228)AP Barcelona de 16 de marzo de 2006 (EDJ 2006/262103).

c) Caducidad del art. 518 LEC, prevista también en el art. 556: AP Sta. Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2005 (EDJ 2005/65607) y AP Murcia de 14 de febrero de 2006 (EDJ 2006/45778) y AP Madrid de 24 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/238930), en cuanto al cómputo de su plazo.

Aumenta casi un 70% los casos de ‘secuestro parental’

La Memoria 2012 de la Fiscalía General del Estado habla de un incremento “significativo” de los supuestos de sustracción parental, término jurídico que se le da al secuestro de un menor a manos de uno de sus progenitores. “Debido a la globalización y a las migraciones, hay más matrimonios binacionales. Cuando se produce una separación o un divorcio, es habitual que uno de ellos opte por regresar a su país o por migrar en busca de mejores perspectivas laborales”, apunta como una de las causas principales del aumento de casos la letrada Silvia Andrea Sejas, de Sejas-Pardo Advocats y especializada en el tema. El incremento ha sido del 67,11%, lo que ha supuesto que en 2011, fecha de la última memoria fiscal publicada en septiembre, se abrieran 752 diligencias, cuando en 2010 se registraron 450.

Eso fue lo que le pasó a Iñaki Perujo, un arquitecto de 38 años que no ve a su hija desde enero de 2013: “Después de decirle a mi mujer que quería separarme, sospeché que podría irse con mi hija que tenía ocho meses. Escondí el pasaporte para evitar que se fuera a México, de donde somos los dos, pero luego me confié. Poco después me enteré por un whatsapp de que se había llevado a mi hija a Ciudad de México”.