Un juzgado condena al Santander a abonar el impuesto de hipotecas de forma retroactiva

El Juzgado de Primera Instancia 18bis de Málaga sentencia que debe recaer en la entidad prestamista porque la disposición del Gobierno “resuelve una laguna interpretativa” y, por tanto, y en cuanto tal, es “tácitamente retroactiva”

Un juzgado de Málaga ha dictado una sentencia en la que condena al Banco Santander a abonar 1.990,31 euros por los gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados al declarar nula la cláusula financiera incluida en un préstamo hipotecario de junio de 2014, según informa EFE.

En la sentencia, dictada el pasado 12 de noviembre por el Juzgado de Primera Instancia 18bis de Málaga y contra la que cabe recurso de apelación, se señala que el pago del impuesto de actos jurídicos documentados debe recaer en la entidad prestamista porque la disposición del Gobierno “resuelve una laguna interpretativa” y, por tanto, y en cuanto tal, es “tácitamente retroactiva”.

El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, anunció el pasado 7 de noviembre que se modificaba la ley a través de un decreto para que “nunca más” los clientes tengan que pagar el impuesto de las hipotecas y que se hagan cargo las entidades financieras.

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó el 9 de noviembre el real decreto ley aprobado el jueves por el Consejo de Ministros para modificar las leyes que regulan el impuesto sobre actos jurídicos documentados y el impuesto de sociedades.

El tribunal argumenta que se puede hablar de retroactividad tácita ante “las normas interpretativas, las complementarias, de desarrollo o ejecutivas, las que suplan lagunas, las procesales y, en general, las que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo”.

En este caso, sostiene que se asiste a una “norma interpretativa” y precisa que aunque al inicio del único artículo se dice que la reforma se aplica a partir de la entrada en vigor de dicho decreto, “no quiere decir que sea a modo de dogma irretroactiva”, porque, entre otros factores, su interpretación queda al arbitrio de los magistrados.

En el mismo sentido, recuerda que “en pocos días ha habido doctrinas discrepantes del Tribunal Supremo, por lo que se evidencia más aún dicho aspecto interpretativo de la nueva norma”.

La resolución judicial, de 51 páginas, declara nula en primer lugar la mencionada cláusula financiera al no haber podido acreditar la entidad que el consumidor sabía tanto las condiciones del producto que contrataba como sus efectos, y posteriormente se abordan las consecuencias de esta decisión en los gastos satisfechos.

En concreto, se condena al Santander a devolver 1.990,31 euros en concepto de gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados (1.246,07 euros del montante total estimado) incluidos en la cláusula declarada nula.

Desde el despacho Mora Jordano Abogados auguran que el criterio de este juzgado, especializado en materia de contratación hipotecaria de conformidad al plan de urgencia puesto en marcha por el anterior Gobierno, “afectará a las cerca de 12.000 demandas pendientes de resolver entre banca y consumidores” en Málaga.

No obstante, aclaran que “quedaría siempre pendiente conocer el criterio de la Audiencia Provincial”. En un comunicado remitido a Efe, el despacho añade que la resolución “viene a alargar más, si cabe, el debate judicial en torno a este tipo de pleitos, en un escenario donde se pone en valor la independencia de los juzgados de Primera Instancia”.

El Banco es el que tiene que pagar el impuesto de las hipotecas

El Tribunal Supremo ha dictaminado que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.

En una sentencia de 16 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.

Cancelación de vuelos: el importe del reembolso debe incluir las comisiones del intermediario que participa en la compra del billete

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia en el asunto C-601/17 Dirk Harms y otros / Vueling Airlines SA, respondiendo al Amtsgericht Hamburg (Tribunal de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania) que deseaba saber si el precio del billete que ha de tenerse en cuenta al calcular el importe del reembolso que el transportista aéreo adeuda al pasajero en caso de cancelación del vuelo incluye la diferencia que hay entre el importe abonado por el pasajero y el importe recibido por el transportista aéreo, cuando esa diferencia corresponde a la comisión percibida por una persona que fue intermediaria entre ambos.

Esta Directiva incrementa la protección de los viajeros, contempla la nueva forma de contratación a través de Internet, al tiempo que aumenta la transparencia, introduce nuevos conceptos y amplia el ámbito de aplicación a los servicios de viaje vinculados, cubriendo las lagunas legislativas existentes.

Contexto

El demandante compró en el sitio web opodo.de, para sí mismo y para su familia, billetes para un vuelo de Vueling Airlines de Hamburgo (Alemania) a Faro (Portugal). Como el vuelo fue cancelado, la familia de Harms solicitó a Vueling Airlines que les reembolsara el precio de 1 108,88 euros que habían pagado a Opodo al comprar los billetes. Vueling Airlines accedió a reembolsar el importe que había recibido de Opodo (1 031,88 euros). En cambio, se negó a reembolsar también los 77 euros restantes, que fueron la comisión de Opodo.

El Amtsgericht Hamburg (Tribunal de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania), que conoce del litigio, solicitó al Tribunal de Justicia que interpretase en ese contexto el Reglamento sobre los derechos de los Pasajeros Aéreos.

Nuevo marco legal en materia de viajes combinados y servicios de viaje vinculados

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, con objeto de transponer la Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

Esta Directiva incrementa la protección de los viajeros, contempla la nueva forma de contratación a través de Internet, al tiempo que aumenta la transparencia, introduce nuevos conceptos y amplia el ámbito de aplicación a los servicios de viaje vinculados, cubriendo las lagunas legislativas existentes.

Información precontractual normalizada en toda la UE

El principal objetivo de estas modificaciones es elevar el nivel de protección de los derechos de los viajeros, ya que, como novedad, recibirán toda la información esencial sobre el viaje combinado antes de celebrar el contrato, existiendo unos formularios normalizados a nivel europeo para facilitar dicha información precontractual. Estas son las otras principales ventajas para los viajeros:

  • Se proporcionará a los viajeros un número de teléfono de emergencia o los datos de un punto de contacto donde puedan contactar con el organizador o en su caso con el minorista.
  • Los viajeros podrán ceder el viaje combinado a otra persona, con un preaviso razonable y, en su caso, con sujeción al pago de gastos adicionales.
  • El precio del viaje combinado solo se podrá aumentar si se producen gastos específicos (por ejemplo, en los precios de combustible) y está expresamente estipulado en el contrato, y en ningún caso en los últimos 20 días anteriores al inicio del viaje combinado.
  • Si el aumento de precio excede del 8 por 100 del precio del viaje combinado, el viajero podrá poner fin al contrato. Si el organizador se reserva el derecho de aumentar el precio, el viajero tendrá derecho a una reducción del precio si disminuyen los gastos correspondientes.
  • Los viajeros podrán poner fin al contrato sin pagar ninguna penalización y obtener el reembolso completo de todos los pagos realizados si se modifica sustancialmente alguna de las principales características de los servicios del viaje combinado.
  • Si el empresario responsable del viaje combinado lo cancela antes de su inicio, los viajeros tendrán derecho al reembolso de los pagos realizados y, cuando proceda, a una compensación.
  • En circunstancias inevitables y extraordinarias, por ejemplo en caso de que en el lugar de destino existan graves problemas de seguridad que puedan afectar al viaje combinado, los viajeros podrán poner fin al contrato antes del inicio del viaje combinado sin pagar ninguna penalización.
  • Además, los viajeros podrán poner fin al contrato en cualquier momento antes del inicio del viaje combinado mediante el pago de una penalización que será adecuada y justificable.
  • Si, después del inicio del viaje combinado, no pueden prestarse una proporción significativa de los servicios de viaje, deberán ofrecerse al viajero fórmulas alternativas adecuadas, sin coste adicional.
  • Los viajeros podrán poner fin al contrato sin pagar ninguna penalización en caso de no ejecución de los servicios cuando ello afecte sustancialmente a la ejecución del viaje combinado y el organizador o, en su caso, el minorista, no consiga solucionar el problema.
  • Los viajeros también tendrán derecho a una reducción del precio y/o a una indemnización por daños y perjuicios en caso de no ejecución o ejecución incorrecta de los servicios de viaje.
  • El organizador y el minorista deberán proporcionar asistencia al viajero en caso de que este se encuentre en dificultades.
  • Si el organizador o el minorista incurre en insolvencia, se procederá al reembolso de los pagos. En caso de que el organizador o, en su caso, el minorista incurra en insolvencia después del inicio del viaje combinado y este incluya el transporte, se garantizará la repatriación de los viajeros
  • Los viajeros contarán con un periodo de desistimiento de 14 días si has comprado el viaje fuera del establecimiento mercantil.
  • Los viajeros tendrán derecho al reembolso del dinero en 14 días cuando se ponga fin al contrato.

Nuevo modelo empresarial: servicios de viaje vinculados

Este Proyecto de Ley regula, como novedad contractual, una nueva figura denominada servicios de viaje vinculados, que constituyen un nuevo modelo empresarial alternativo que a menudo compite con los viajes combinados, que hacía necesaria una nueva regulación para que todas las empresas que tienen actividad en la venta de servicios de viaje compitan en las mismas condiciones y con las mismas garantías. Un ejemplo de este último modelo de negocios sería el que con motivo de una compra de un billete de avión a través de internet, nos envían un enlace con una oferta de un hotel y clicleando en dicho enlace contratamos una estancia en el mismo.

La diferencia con los viajes combinados es que estos se contratan habitualmente con el mismo empresario, mientras que los servicios de viaje vinculados se contratan siempre con diferentes empresarios.

En este caso, la principal ventaja para los consumidores es que con este proyecto de ley el primer empresario con el que contratas, que actúa como facilitador de la segunda contratación, está obligado a constituir una garantía para la insolvencia de ambos servicios.

Una pareja de ancianos recuperan su dinero invertido en preferentes

Caixa Layetana, ahora fusionada con Bankia, captó cientos de clientes en Mataró. Entre ellos a Rosa Arnau, de 80 años y con su marido enfermo de Alzheimer. Metió 36.000 euros y ahora, la justicia, le ha dado la razón. Le tienen que devolver todo el dinero.

Rosa Arnau recuperará el 100% de su dinero. Tan segura estaba de que la habían estafado, que octogenaria y con su marido enfermo de Alzhemier, decidió demandar a Caixa Layetana. “Ni había visto el nombre de preferentes, miré la libreta y vi que yo también lo tenía”, explica Rosa.

Invirtió 36.000 euros en preferentes. Los últimos 6.000, en el año 2011. En su oficina pasaron por alto sus escasos conocimientos financieros y su perfil de alto riesgo. “No nos dieron la información suficiente para suscribir un contrato tan difícil de entender”, comenta Thais Delgado, abogada de Rosa Arnau.

Mataró tiene 124.000 habitantes. El 12% está afectado por las preferentes. Caixa Layetana era la caja de confianza de la mayoría de la población. El 90% cambió las preferentes por acciones de Bankia, una decisión que les ha impedido acudir a la vía arbitral.

En Vigo están de luto. Celebran el entierro de Novagalicia Banco. En Galicia, 13.000 personas ya han recuperado parte de sus ahorros a través del arbitraje, pero quedan otras 30.000 pendientes de su dinero. En total, casi 1.000 millones de euros atrapados en preferentes en toda Galicia.

Por vía de urgencia el TJUE admite a trámite las cuestiones prejudiciales planteadas sobre IRPH

Solo unos días ha tardado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en admitir a trámite las cuestiones prejudiciales relativa al IRPH elevadas por el juzgado de instrucción número 38 de Barcelona por vía de apremio. Se trata de una solicitud planteada por el abogado Alejandro Benavente, de Urbe Abogados, despacho que colabora con Abogados Res, firma donostiarra pionera a nivel estatal en la batalla contra el IRPH. Este asunto ya tiene la referencia C-125/18 (asunto Gómez del Moral Guasch).

Este detallado auto de veinticuatro páginas de fecha 16 de febrero pero hecho público este pasado lunes firmado por el magistrado Francisco González de Audicana Zorraquino, del que ya habló nuestra publicación días atrás solicita al TJUE que se tramite dicha cuestión prejudicial por el procedimiento acelerado siguiendo el articulo 105 del Reglamento de Procedimientos del TJUE que data del 2015. Hoy ya el TJUE admitía a trámite dicha cuestión prejudicial.

Se da la circunstancia de que el 16 de febrero se han cumplido exactamente 4 años desde que se presentó la primera demanda de nulidad de la cláusula IRPH por ser abusiva. Fue obra de Maite Ortiz y José María Erauskin en colaboración con IRPH Stop Gipuzkoa, y resultó en la primera sentencia de nulidad de la cláusula IRPH. Cuatro años más tarde, la batalla sigue abierta a pesar del reciente intento del Tribunal Supremo español de darle carpetazo.

Estos abogados creen que en esta situación y hasta que el TJUE falle en relación al IRPH que todos los procedimientos en marcha sobre esta materia deberían suspenderse hasta conocer realmente cuál es el punto de vista del Tribunal Europeo sobre esta cuestión. De hecho han señalado que la propia iniciativa debería partir del Tribunal Supremo de cara a señalar que dichos asuntos se suspendieran.

En opinión de Erauskin, uno de los abogados pioneros en la lucha contra los abusos del IRPH, “un mercado que podría rondar los 70.000 millones de euros”, el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona ha dictado Auto “planteando una serie de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de Unión Europea, con solicitud de tramitación por el procedimiento acelerado, en relación con la proyección del control de transparencia que cabe realizar respecto de una cláusula relativa a un tipo de interés oficial”.

Frente a esta iniciativa, recuerda que fallo del Tribunal Supremo, “en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, y en relación con el tipo IRPH, resolvía entendiendo que al tratarse de un índice oficial utilizado por diversas entidades financieras, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de manera que éste puede conocer que en España se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas para así elegir la más adecuada para sus intereses”.

El fallo del Supremo sobre IRPH; en entredicho

Para este experto en derecho hipotecario “de esta forma, el Tribunal Supremo cerraba la puerta a cualquier tipo de control relativo al tipo de interés IRPH habida cuenta de que, tratándose de un tipo oficial, se daba por sentado que cualquier consumidor podía acceder por sus propios medios al conocimiento de sus especiales peculiaridades”.

Sin embargo, “frente a este planteamiento, los votos discrepantes, en la propia Sentencia 669/2017, sostienen que el índice de referencia IRPH, tanto a tenor de su fórmula aritmética de cálculo, como por su peculiar configuración, presenta una complejidad de comprensión para el consumidor medio que lleva a que resulte imprescindible la realización de un control de transparencia, y, por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar, activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado”.

¿Qué cuestiones prejudiciales presenta Juzgado 38 de Barcelona?

En este contexto”, el Juzgado nº 38 de Barcelona entiende que surgen dudas en cuanto a qué debe ser objeto de información a los efectos de cumplimentar correctamente lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE; sobre si se debe informar al consumidor de los hechos o datos necesarios para comprender las consecuencias derivadas de elegir su préstamo referenciado al IRPH”.

Junto a estas, otras cuestiones que plantea el juez es si “sobre si se le debió informar que el IRPH Cajas se calculaba a partir de los datos facilitados por las mismas cajas cada mes; que se calculaba como media simple, con el mismo peso de todas las Cajas (IRPH sectorial), con independencia del volumen de préstamos concedidos por cada una”.

También el citado magistrado pregunta “sobre la fórmula de cálculo y la capacidad de influencia de cada una de ellas en la determinación del tipo IRPH Cajas; sobre si se debe informar al consumidor que el dato que proporciona la entidad bancaria o caja de ahorros para obtener la media aritmética del IRPH lo es con el TAE, que incluye comisiones y gastos;

Otra cuestión que plantea tiene que ver “sobre si la introducción de comisiones en la configuración del tipo IRPH debería conllevar la aplicación de un diferencial negativo en el sentido recogido en la Circular 5/94 del Banco de España.

Igualmente se plantea la duda respecto de que, si se entendiese que el banco incumplió sus obligaciones de información, de advertencia y de asesoramiento, cuáles serían las consecuencias relacionadas con el alcance de la nulidad, si sería la integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, como el Euribor, o sería dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor.

Necesidad de un procedimiento acelerado

Para Erauskin “Todo ello lleva a que el juzgador entienda que la consulta merece su tramitación mediante el procedimiento acelerado, no tanto por el gran número de consumidores afectados, sino porque una tardía resolución, dadas las elevadas cuantías de las cuotas de los préstamos referenciados al IRPH, puede afectar directamente a los deudores a otro derecho esencial vinculado a dichos préstamos con garantía hipotecaria, su vivienda, ampliamente protegida en el derecho internacional, con la consiguiente situación irreversible por su pérdida.

Y lo aclara “es decir, de seguir la resolución el procedimiento ordinario, además de consolidar situaciones por el efecto de cosa juzgada, perderá su eficacia la protección dispensada por el Derecho de la Unión a los consumidores, por la pérdida de la vivienda para los consumidores afectados”.

A nivel general, la sensación es que se trata de una muy buena noticia para todas las personas afectadas por este índice, que vieron con preocupación cómo el pasado 14 de diciembre de 2017 el Supremo avalaba con su sentencia la aplicación del IRPH sin ningún requerimiento de transparencia.

Se abre ahora un proceso que podría resultar en un nuevo revés desde Europa para el Tribunal Supremo español. No sería la primera ni la segunda ocasión en la que el tribunal europeo corrige al español en asuntos de abuso bancario. Las esperanzas de las personas afectadas por las más de 1.3 millones de hipotecas referidas a este índice están por tanto puestas en Europa.

Y no se trata de esperanzas infundadas, pues la propia sentencia del Supremo incluía el voto particular de dos magistrados que afirmaban sin ambages que el fallo del alto tribunal español era contrario al derecho europeo.

Suspensión de procedimientos

Mientras el TJUE analiza la cuestión, desde IRPH Stop Gipuzkoa recomiendan a todas las personas afectadas que haya iniciado un proceso de demanda judicial contra el IRPH que insten su suspensión temporal hasta conocerse la respuesta del tribunal europeo al asunto, al que ha asignado la referencia C-125/18 (asunto Gómez del Moral Guasch).

Y es que, a pesar de que son ya varias los juzgados que han dictado sentencias contrarias al criterio del Supremo (anulando por tanto la cláusula de IRPH por abusiva), no cabe duda que las entidades recurrirán y si el tema llega al Supremo éste volverá a fallar a favor de la banca. El llamamiento de IRPH Stop Gipuzkoa se extiende a todos los juzgadores: suspendan de oficio todos los procesos abiertos en relación a la cláusula IRPH.

Hipotecas con IRPH, no todo está perdido para más de un millón de afectados

El hálito de esperanza vendrá una vez interpuesto el recurso ante el TJUE, esperando que falle en coherencia a la numerosa doctrina jurisprudencial en materia de consumidores.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 14 de diciembre, sobre el controvertido índice de referencia hipotecario (IRPH), no ha hecho más que despertar el temor de los miles de afectados por la misma, haciéndoles pensar que las cosas acaban aquí. Nada más lejos de la realidad, en la indicada sentencia, se formula un voto particular, al cual se adhiere otro de los magistrados que componen la Sala 1ª del TS. Cordura, por suerte, luz al final del túnel.

Diseccionan de forma ejemplar y, lo más importante, interpretan las normas en relación con el contexto y atendiendo a los antecedentes legislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3.1 del Código Civil). La sentencia dictada por la mayoría de la sala, califica la cláusula de interés variable como una condición general de la contratación. Por lo que cumple con los requisitos para ser objeto de control de transparencia. Eso sí, niega que el índice como tal, pueda ser sometido al referido control, excepción del art 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Por el contrario, reconoce que “cabe someter a control que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición”, y que esté redactada de un modo claro, comprensible y sea transparente. Control que la sentencia aplica de forma genérica y amplia, no ajustándose por lo tanto a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha establecido para aplicación del mismo.

La sentencia, aduce que, como el índice como tal ha sido fijado conforme a disposiciones legales, el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes, se garantiza por la intervención de la administración pública, por lo tanto, estos órganos administrativos son los que regulan el control sobre el índice, por lo que no cabe analizar si el mismo es manipulable, o como se configura, o su posible influencia por las entidades en la determinación del mismo. De igual forma, da por sentado, que un “consumidor medio razonablemente atento y perspicaz”, conoce la utilización de diferentes sistemas de cálculo de interés variable y compara las condiciones utilizadas por los prestamistas.

En resumidas cuentas, se llega a la conclusión de que la mera referencia a un índice oficial no supone falta de transparencia. A esta argumentación dada por la mayoría, el voto particular discrepa, y lo hace en base a una lógica comprensión, proyectando el control de legalidad que deriva de la transparencia, enjuiciando la validez de la cláusula predispuesta, conforme a los deberes de información que incumben al profesional, en cuanto entiende que el control de transparencia que realiza la sentencia, se basa en “criterios de valoración que reconducen, presumen o alteran el contenido” propio del control de transparencia, que no es otro que la posibilidad real de que el consumidor medio valore correctamente el alcance del compromiso que va a asumir, como destaca la jurisprudencia del TJUE, “sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y minucioso de los elementos esenciales del contrato” y, así, pueda contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica.

La transparencia supone la posibilidad real de que el consumidor medio valore correctamente el alcance del compromiso que va a asumir

Valoración que toma especial relevancia en la fase precontractual, donde la información que se le debe suministrar al consumidor reviste de vital importancia. En los términos del propio TJUE, que “el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, pueda estimar razonablemente que este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual” (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013).

En el caso concreto, con la utilización del índice IRPH Entidades, de configuración propia y que presenta una complejidad de comprensión para el consumidor medio, cabría pensar que esa información debería hacerse extensiva a la comprensión sobre el alcance y funcionamiento concreto del mismo, dada la “peculiar” configuración respecto de otros índices oficiales, dado que sirven como parámetros para el cálculo del mismo datos tales como “comisiones y demás gastos” que los clientes pagan, que el cálculo se realiza por “media simple”, sin mecanismos de corrección, entre otros datos. Información que, en el caso resuelto, quedó acreditada la ausencia de la misma.

Recuerda con acierto el voto particular cuál es el núcleo funcional de la exigencia de transparencia: “restablecer la asimetría de información que de forma consustancial se ve alterada por este modo de contrato”, para que así el consumidor medio tenga capacidad de decisión y opción, “valorando correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato”.

El hálito de esperanza vendrá una vez interpuesto el correspondiente recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esperando que el mismo falle en coherencia a la numerosa doctrina jurisprudencial en materia de consumidores y su sometimiento al control de transparencia.

Cómo disolver una sociedad cuando no hay dividendos

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha dictado las primeras resoluciones que interpretan el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

La reentrada en vigor el pasado 1 de enero del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que reconoce el derecho de separación de los socios minoritarios de aquellas mercantiles que no acuerden repartir dividendos, llegó cargada de polémica, pero también de dudas para empresas y sus administradores sobre su aplicación práctica.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), dependiente del Ministerio de Justicia, acaba de dictar las dos primeras resoluciones en esta materia que dan cierta luz sobre cómo debe ser el reparto del tercio legal de beneficios y las consecuencias de no hacerlo. “Son resoluciones muy fundadas y con un gran interés jurídico tanto para abogados como para empresas, ya que este tema está afectando a muchas empresas del país”, explica Daniel Jiménez, socio director de SLJ Abogados, firma que ha instado los procedimientos que han deparado estas conclusiones.

Como punto en común, la DGRN acuerda la designación de experto independiente solicitada por el socio minoritario en dos sociedades distintas, una de Sevilla y otra de Cadiz, del sector hotelero e inmobiliario, respectivamente. Además, en el primer caso se confirma la decisión del registrador, que era favorable al socio, y en el otro, se revoca la decisión, que estaba en contra del minoritario.

El socio director de SLJ Abogados estima que las cuestiones más relevantes de estas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de idéntico contenido jurídico, respecto a la aplicación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital son las siguientes:

  • La DGRN estima que el registrador mercantil tiene competencia legal para decidir sobre el cumplimiento o no de los requisitos para que proceda el derecho de separación, aún cuando la sociedad se oponga al mismo. “No es, por tanto, preciso esperar a que se plantee un litigio en los tribunales para que el registrador pueda tomar una decisión”, señala Daniel Jiménez, aunque recuerda que es posible recurrir la decisión ante los tribunales en caso de oposición.
  • Otro de los puntos que explican las resoluciones sobre el procedimiento de separación es que, cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales para que se produzca, tiene obligación de acreditarlo de manera suficiente.
  • Uno de los puntos más controvertidos del artículo 348 bis es saber qué se entiende por beneficios. La DGRN estima, según el socio director de SLJAbogados, que los beneficios de explotación deben computarse integrando los resultados financieros. “No se puede excluir tampoco para el cómputo del beneficio de explotación, los dividendos percibidos de sociedades filiales”, comenta Jiménez.

La polémica vuelta del artículo suspendido

El 1 de enero de 2017 entró de nuevo en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que ha estado suspendido entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016. Para que el socio minoritario pueda ejercer su derecho de separación ante la falta de reparto de dividendos, se tienen que dar varias circunstancias. La primera de ellas es que han de haber pasado cinco ejercicios desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad. Por otro lado, el socio minoritario disconforme debe haber votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. Además, la junta general tiene que no haber acordado repartir, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. La redacción del artículo 348 bis ha generado, según SLJ Abogados, numerosas dudas interpretativas, como la forma de determinar qué se entiende por ‘beneficios de explotación’, si el ejercicio del derecho requiere la aceptación por parte de la sociedad o qué pasos debe seguir el socio disidente para formalizar su definitiva separación, entre otros.

Cómo eliminar una foto robada de Facebook o Twitter

Nuevas dudas sobre el alcance territorial del derecho al olvido

Desde el derecho al olvido, la protección de la propiedad intelectual, pasando por el derecho a la propia imagen, la legislación reconoce la posibilidad de suprimir la información personal subida a la Red.

Fotos, vídeos personales o creaciones audiovisuales están protegidos, por lo que, si no se ha dado permiso expreso para su uso, existen diferentes procedimientos para eliminarlos de las redes sociales.

El llamado derecho al olvido, reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde febrero de 2014, establece la posibilidad de que ciertos resultados obtenidos en los motores de búsqueda sean eliminados por inadecuados, irrelevantes u obsoletos. Esta sentencia obliga al buscador a una solución intermedia, es decir, a suprimir el acceso a estos datos, con lo que, como señala Daniel López, socio de Ecija, “el derecho al olvido soluciona una parte del problema, que los motores de búsqueda eliminen resultados de las consultas. Pero lo cierto es que la información sigue estando en el sitio web donde fue facilitada, por lo que esta medida sólo dificultaría el acceso a la misma, pero no lo imposibilitaría del todo”.

Por otra parte, en determinados casos podemos encontrarnos con la confluencia de diferentes derechos, como son la protección de datos y el derecho a la información, que hace que ésta no sea eliminada de los resultados de búsqueda, como, por ejemplo, cuando se está ante una figura pública, entendida ésta, según la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), como individuos que, debido a sus funciones o compromisos, tienen un cierto grado de exposición en los medios de comunicación. En estos casos, López explica que hay que ponderar elementos tales como “la afección a los derechos de la personalidad, la incidencia de la información publicada y el interés público de la misma, entre otros”.

Para el ejercicio del derecho al olvido, el interesado deberá reclamar al buscador y, si éste se lo deniega, podrá interponer la correspondiente reclamación de tutela de derechos ante la AEPD.

Desde el punto de vista de la propiedad intelectual hay que considerar que cualquier obra que se comparta en Internet deberá tener el consentimiento de sus autores. Para conseguir su retirada se debe dirigir directamente al prestador del servicio y, si no es posible, acudir a la sección segunda de la comisión de propiedad intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, cuya misión es la de “salvaguarda de los derechos en el entorno digital”.

Por último, siempre queda la vía jurisdiccional, aunque por la lentitud con la que funcionan tanto tribunales como Administración “a veces resulta más efectivo utilizar las herramientas de las propias redes sociales (como Content ID, de YouTube) que acudir a procedimientos administrativos o a uno judicial”, apunta Diego de la Vega, abogado de Ecija.

Recientemente, también se han puesto límites al uso de fotos y vídeos en medios de comunicación extraídos de las redes, incluso si estaban en abierto. Fue el caso de un diario que obtuvo una fotografía del perfil de Facebook de una mujer, por lo que, según De la Vega, “incluso el uso de imágenes para ilustrar noticias, cuando son obtenidas de perfiles de redes sociales, debe ser realizado con la autorización de los titulares, al menos en lo que afecta al derecho a la propia imagen”.

Protección en todas las redes sociales

  • Crónica de sucesos ‘ilustrada’ con Facebook. El Tribunal Supremo consideró vulnerado el derecho a la imagen por incluirse en una crónica de sucesos una foto de una persona obtenida de su perfil de Facebook, aun cuando la misma no captaba imágenes de su vida privada. La publicación en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos requiere consentimiento expreso cuando no se trata de un personaje con proyección pública y no aparece con carácter accesorio, por más que una momentánea relevancia pública involuntaria en tanto que era víctima del suceso violento sobre el que versaba el reportaje periodístico.
  • Póngase guapo en un juicio público. Según el TS, no existe vulneración del derecho de imagen en el caso de utilizar una foto del acusado tomada en el acto del juicio si se trata de una imagen real captada con ocasión del hecho noticiable, pues está legitimada por el ejercicio de la libertad de información dentro de los parámetros constitucionales. Tampoco existe el derecho al olvido respecto de los datos personales aparecidos en Internet, ya que la información se ha publicado lícitamente, máxime si no se mencionan ni el nombre ni los apellidos, ni ha desaparecido el interés público de la noticia.
  • Tuits con imágenes de famosos de Internet. Entiende la Audiencia Provincial de Madrid que el derecho a la propia imagen protege el aspecto físico de la persona en tanto que pueda calificarse, habida cuenta de las circunstancias, de íntimo o reservado. Sin embargo, no siempre es así, ya que las imágenes de un actor que acompañan los tuits que llevaron a juicio lo presentan en eventos sociales y en lugares públicos y se trata de fotografías, claramente captadas con la expresa anuencia del propio actor, que ya se encontraban publicadas en Internet por personas distintas a la actora, con lo se que considera válido su uso.
  • Un nombre en direcciones extranjeras. Una resolución de la AEPD de diciembre de 2015 obligó a Google a adoptar medidas para evitar que un nombre se vincule en los resultados de búsqueda. En este sentido, y sin esfuerzos desproporcionados, era posible acceder a los enlaces reclamados en una búsqueda que se hacía en su página web terminada en ‘.com’ y realizada desde España, dado que el sistema de redireccionamiento no impedía que los usuarios, mediante procedimientos sencillos, pudieran eludirlo y acceder directamente a otros dominios usando equipos situados en territorio español.

Procedimiento de eliminación según la red

Cada red social tiene un mecanismo para solicitar y denunciar el uso indebido de imágenes, vídeos, información o la vulneración de nuestra privacidad.

  • Facebook. Ofrece un servicio de ayuda para avisar de fotos o vídeos que puedan infringir el derecho fundamental a la protección de datos. Asimismo, permite avisar de una conducta abusiva mediante el enlace ‘denunciar’, que aparece situado junto a la mayoría de los contenidos publicados en dicho portal.
  • Twitter.Hay un formulario para denunciar este tipo de contenidos, siendo importante marcar la opción ‘estoy siendo mencionado directamente’. Se aconseja también dejar de seguir al usuario que nos está maltratando en línea y finalizar cualquier tipo de comunicación con esta persona y, si esto no fuera suficiente, bloquearlo.
  • Instagram. Esta red cuenta con una página desde la que se puede reportar contenido publicado por terceros sin consentimiento que incluya información personal, así como informar de conductas abusivas o casos de acoso. Además, cada imagen tiene la opción ‘photo options’, en lo que existe la opción de esconder la imagen de perfil en ‘hide from my profile’ o en más opciones (‘more options’), se puede eliminar la etiqueta de la foto (‘remove me from the photo’) o denunciar como contenido inapropiado (‘report inappropiate’).
  • YouTube. Hay diferentes opciones en caso de abuso o acoso, vulneraciones de la privacidad, denuncia de contenidos sexuales o violentos u otros problemas. Además, si se considera que un vídeo colgado en YouTube incluye un contenido inapropiado se puede utilizar el icono con forma de bandera (‘denunciar’) para avisar de esa información y que la empresa lo revise.
  • Google. También dispone de un formulario desde el que se puede solicitar la retirada de contenido, tanto en las diferentes publicaciones como en comentarios.

La AP de Pontevedra avala que un padre revise con su hija menor de edad sus conversaciones de WhatsApp

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra confirma un auto de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y estima que un padre no cometió un delito contra la intimidad por revisar con su hija menor de edad conversaciones de WhatsApp que mantuvo con su madre.

Tal y como consta en el auto, que es firme y no puede ser recurrido, una mujer denunció al padre de su hija por un presunto delito contra la intimidad, por que supuestamente se apoderó de las conversaciones que mantuvo con su hija, de 9 años de edad.

No obstante, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción acordó el sobreseimiento de las actuaciones por “no revestir caracteres de infracción penal”, por lo que la mujer presentó un recurso ante la Audiencia de Pontevedra, que ha coincidido en que los hechos no constituyen un delito.

Así, apunta que como el denunciado comparte con la denunciante la patria potestad de sus hijos menores, “tiene la obligación de velar por ellos, educarles y procurarles una formación integral”. “El desarrollo de las redes sociales, como también lo es el WhatsApp, requiere atención y vigilancia de los progenitores para preservar la indemnidad de los menores”, mantiene.

Además, resuelve que “no puede decirse, por el relato de la denuncia, que el padre se apoderare sin conocimiento de la hija menor de sus conversaciones de WhatsApp; que las mismas merecieran la calificación de datos reservados; ni que la menor no quisiera que el padre conociera, y menos aún que el denunciado buscara, descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de la menor”.

Por todo ello, las pretensiones de la mujer “son totalmente rechazadas” y se desestima el recurso, imponiendo a la mujer las costas de la apelación.