El abogado general del TJUE carga contra el uso del índice hipotecario IRPH sin transparencia

Su dictamen, no vinculante, abre la puerta a anular cláusulas hipotecarias en un fallo con el que la banca se juega hasta 44.000 millones

El abogado general del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha emitido hoy sus conclusiones sobre el uso del índice hipotecario español IRPH en las que se suma a las tesis de las asociaciones de consumidores y la Comisión Europea pronunciándose a favor de anularlo cuando se comercializara con opacidad, lo que podría acabar costando miles de millones de euros a la banca española.

El abogado general ha decretado que la cláusula está sujeta a la normativa comunitaria y puede ser anulada por falta de transparencia, lo que supone un nuevo varapalo al criterio del Tribunal Supremo que avaló este índice y consideró que al ser parte mollar del contrato no quedaba sujeto al control de opacidad.

El abogado general del TJUE argumenta que el uso de este índice era una opción abierta frente al uso de otros más comunes, como el euríbor, y asevera que dada su complejidad la validez que tiene está sujeta a que el cliente fuera debidamente informado de su cálculo, evolución pasada y repercusiones. El letrado, en todo caso, deja en manos de los jueces españoles decidir, caso por caso, si las entidades cumplieron con los requisitos detransparencia a los que alude.

En todo caso, el criterio de Maciej Szpunar no es vinculante para el tribunal de la Corte de Luxemburgo, que deberá dictar un fallo definitivo entre finales de este año y el arranque de 2020, si bien las conclusiones de los abogados generales, una suerte de fiscales, suelen anticipar el signo de los fallos en la mayoría de ocasiones.

El asunto abordado este martes corresponde a una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona a raíz del caso de un consumidor que denunció a Bankia por una hipoteca de 132.222,66 euros a un tipo de interés de IRPH más 0,25 puntos (comercializada en 2011 por la entonces Caja Madrid) con la que el cliente acabó pagando entre 18.000 y 21.000 euros más de lo que hubiera abonado de haber sellado un crédito referenciado al índice habitual, el euríbor.

El IRPH es un índice propio del sector financiero español calculado sobre la media de tipos de interés aplicados en los nuevos créditos. A diferencia del euríbor, que tras la crisis ha llegado a caer a negativo, el IRPH ha mantenido fuertes tasas positivas.

Más allá de esta diferencia de costes para los consumidores, el caso acabó judicializado ante la denuncia de consumidores que aseveran que el préstamo se les ofreció sin información transparente sobre las consecuencias que tenía hipotecarse ligados a este índice.

El asunto, sin embargo, acabó llegando al Tribunal Supremo, que decretó que el IRPH es un índice avalado por el Banco de España y tan legítimo como el euríbor, con lo que su validez era indiscutible. La resolución fue cuestionada en instancias inferiores, sin embargo, que acabaron acudiendo a la Corte de Luxemburgo para comprobar si es de aplicación el exigente filtro de transparencia europeo que ya permitió tumbar las cláusulas suelo, por ejemplo.

En el caso concreto abordado este martes, el juzgado español pidió al TJUE que se pronunciase sobre cinco cuestiones concretas, que incluyen evaluar la validez del índice (calculado sobre el interés medio de los nuevos préstamos concedidos por el sector); si resulta aplicable la normativa comunitaria de protección del consumidor; qué información debía ofrecer la entidad al cliente para que la transacción fuera válida; si omitir información clave pudo ser una práctica desleal de la entidad; o, si en el caso de anular la cláusula, debe recalcularse el préstamo ligándolo al euríbor o dejar de aplicar interés alguno dejando solo como deuda el principal.

Las entidades que más se juegan con este fallo son CaixaBank, que tiene 6.700 millones de hipotecas ligadas al IRPH, Santander (4.300 millones), BBVA (3.100 millones), Bankia (1.600 millones) o Sabadell (831 millones), si bien Kutxabank (que el lunes reconoció 727 millones de riesgos) sería la peor parada dado su menor tamaño.

La gran banca se juega así más de 17.000 millones de eurossi bien el gigante de la banca de inversión Goldman Sachsha estimado que el conjunto del sector puede llegar a jugarse 44.000 millones de euros si el fallo final es en su contra. Esta es su peor previsión, en todo caso, basada en que todos los hipotecados en IRPH entre 2003 y 2017 reclamen logren fallos a favor que les permitan recuperar todo lo supuestamente pagado de más. El impacto menor de la horquilla estimada por la entidad es de 7.000 millones.

De momento, el sector patrio viene defendiendo la legitimidad del IRPH, que ampara, recuerdan, el alto tribunal español o el supervisor financiero. Por el contrario, asociaciones de usuarios como Asufin reclaman su nulidad por la opacidad con que se comercializó.

Esta asociación, que estima que hay más de un millón de consumidores afectados que podrían llegar a recuperar unos 25.000 euros de media, recuerda que la Comisión Europea aportó un demoledor informe al TJUE en el que apuesta por anular el IRPH por la falta de transparencia con que se comercializó.

Durante la vista, celebrada el pasado febrero, el Gobiernoespañol solicitó al tribunal que si falla en contra del IRPH limite el alcance del fallo para no causar estragos en el sector financiero mientras que la Comisión Europea abogó por anularlo por su falta de transparencia.

El pronunciamiento del abogado general de este martes marca parcialmente el camino que podría terminar de recorrer el tribunal, si bien conviene recordar que en asuntos tan trascendentes como el de las cláusula suelo, los magistrados europeos terminaron desmarcándose del criterio del fiscal comunitario.

El TS aplica la doctrina marcada por el TJUE e impide los desahucios con menos de 12 meses de impagos

La Sala de lo Civil del TS acuerda por unanimidad la inadmisión de desahucios con menos de 12 meses de impago de cuotas de la hipoteca.  

Informa el Poder Judicial de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Pleno, de 11 de septiembre 2019 (Nº 463/2019), en la que aplica la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 209, sobre los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios.

El TJUE en la citada sentencia estableció que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva fuese sustituida por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013, para evitar así consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor que derivarían de la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Por ello, la Sala de lo Civil del TS considera más lógico, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LCCI), tener en cuenta esta nueva norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

El Supremo establece las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

«1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI».

Estas decisiones suponen que:

1º Los procesos en los que la hipoteca (préstamo hipotecario) se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por haberse aplicado una cláusula contractual nula, sean sobreseídos sin más trámite.

2º En los procesos que, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en los que se ejecutó el préstamo, sean sobreseídos si los impagos de las cuotas de la hipoteca son inferiores a 12 meses, como marca la nueva normativa en la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

3º Si el impago de cuotas es superior a los 12 meses, el procedimiento de ejecución hipotecaria (desahucio) podrá continuar.

Por último, es importante destacar que el Supremo advierte que los autos de sobreseimiento que se dicten en base a lo anterior, no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva que la entidad bancaria pueda presentar, basada en la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

Gastos de transporte, curso de inglés y de autoescuela: ¿son gastos extraordinarios necesarios?

En un procedimiento de modificación de medidas se firmó convenio regulador en el que se especificaban un buen número de gastos extraordinarios. Sin embargo, como saben, es imposible hacerlos constar todos. Dos años después, una de las hijas del matrimonio ha comenzado a cursar unos estudios que sólo se imparten en una localidad a 30 Km. de distancia de su residencia, provocando unos gastos de transporte adicionales. La otra hija, que este año no ha podido obtener nota suficiente para entrar en la Facultad que desea, quiere aprovechar el tiempo matriculándose en un curso de inglés y también sacarse el carnet de conducir.

EDE 2016/1009631

Fecha de la consulta: 1 de diciembre de 2016

Planteamiento

En un procedimiento de modificación de medidas se firmó convenio regulador en el que se especificaban un buen número de gastos extraordinarios. Sin embargo, como saben, es imposible hacerlos constar todos. Dos años después, una de las hijas del matrimonio ha comenzado a cursar unos estudios que sólo se imparten en una localidad a 30 Km. de distancia de su residencia, provocando unos gastos de transporte adicionales. La otra hija, que este año no ha podido obtener nota suficiente para entrar en la Facultad que desea, quiere aprovechar el tiempo matriculándose en un curso de inglés y también sacarse el carnet de conducir.

Me planteo acudir a la vía del art. 776.4 LEC, pero antes desearía contar con su valiosa opinión sobre la consideración de los mismos (transporte, curso de inglés y carnet de conducir) como gastos extraordinarios o no.

Respuesta

Para que un gasto pueda ser calificado como extraordinario debe reunir estos requisitos:

1º. Ser necesario, en el sentido de que ha de cubrirse económicamente de modo ineludible, en aras del cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Es decir, no debe ser superfluo o secundario, de lo que evidentemente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

2º. No tener una periodicidad prefijada.

3º. Ser imprevisible, en cuanto dimanante de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

4º. Ser acorde y asumible por el caudal del alimentante.

5º. No estar cubierto por los alimentos o gastos ordinarios.

En base a esos requisitos, los gastos de transporte, más que un gasto extraordinario son en realidad un gasto ordinario, que tiene una cierta periodicidad y que va a perdurar en el tiempo; de ahí que, más que reclamarlos como gasto extraordinario, consideramos que es una causa para instar, en su caso, una modificación de medidas y solicitar un aumento de la pensión de alimentos.

Por lo que respecta a las clases de inglés, parece que no van a ser tan duraderas en el tiempo, por lo que se podría intentar reclamar su coste como gasto extraordinario, dado que es un gasto necesario hoy día y también es imprevisible, pues es consecuencia del resultado negativo de la selectividad.

En cuanto al carnet de conducir, dependerá de dos circunstancias: que se acredite su necesidad y de la situación económica del progenitor a quien se reclama su pago, total o parcial. No obstante, es evidente que hoy día, tal y como está el mercado laboral y lo habitual y necesario que es para cualquier actividad la disponibilidad de vehículo y del permiso de conducir, entendemos que es un gasto que se debe considerar como necesario y, por tanto, extraordinario, evidentemente dentro de ciertos límites en cuanto a la cuantía que se deba abonar por el mismo, en función de la destreza y dedicación del hijo/a en su obtención.

Nuestra jurisprudencia menor se halla dividida pues algunas Audiencias consideran el coste de la obtención del permiso de conducir como gasto extraordinario y otras no.

Así, lo entiende gasto extraordinario el Auto de AP Valencia de 11 de abril de 2011 (EDJ 2011/117877). Y la AP Zaragoza en su Auto de 15 de julio de 2008 considera que los gastos derivados de autoescuela y carnet de conducir, por su importancia e imprevisibilidad, deben excluirse de la pensión alimenticia y conceptuarse como extraordinarios.

Por su parte, la AP Madrid en su Auto de 15 de diciembre de 2005 (EDJ 2005/268861) admite que el gasto de autoescuela es un gasto extraordinario, pero no estima la reclamación pues se hizo sin conocimiento y consentimiento de ambos progenitores. En idéntico sentido se posiciona el Auto de AP Zaragoza de 22 de junio de 2005 (EDJ 2005/108309) al entender que el gasto por la obtención del permiso de conducir es un gasto extraordinario que no es necesario ni urgente, por lo que ha de ser acordado por ambos esposos o por decisión judicial, vía art. 776.4 LEC (EDL 2000/77463).

Puede serle de interés la consulta “Coste de la obtención del permiso de conducir por el hijo. ¿Es un gasto extraordinario?”(EDE 2015/190063).

Por último, también puede serle de utilidad los siguientes formularios:

“Solicitud de declaración de gasto extraordinario con carácter previo al despacho de ejecución forzosa por no estar previsto expresamente en la resolución judicial (art. 776.4 LEC)” (EDF 2011/4549)

“Escrito de oposición a la solicitud de declaración de gasto extraordinario con carácter previo al despacho de ejecución forzosa por no estar previsto expresamente en la resolución judicial (art. 776.4 LEC)” (EDF 2012/5571)

Los juzgados devuelven un 65% más por ‘cláusulas suelo’ que los bancos.

Los afectados recuperan 7.200 euros en los tribunales, frente a 4.300 euros en las entidades

La vía judicial es más ventajosa para los afectados por cláusula suelo que la extrajudicial. Los juzgados devuelven una media de 7.200 euros por cliente, un 65 por ciento más frente a los 4.400 euros que desembolsa la banca a los usuarios que reclaman directamente en los puntos de atención al cliente de las sucursales. La cuantía devuelta por los tribunales es la media que recuperan los afectados, según se desprende de más de 1.700 resoluciones judiciales favorables al cliente, mientras que el Ministerio de Economía, que controla las devoluciones por la vía extrajudicial a través de informes de seguimiento semestrales, revela la cifra que directamente pagan los bancos.

Desde que en diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró nulas las cláusulas suelo abusivas en los contratos hipotecarios, el Gobierno obligó a la banca a habilitar puntos de atención al cliente en sus oficinas para que los usuarios pudieran ir a reclamar sin atascar la vía judicial. Desde entonces, las entidades ya han devuelto 2.222 millones de euros hasta marzo de este año a 492.584 usuarios.

Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) puso en marcha en junio de 2017 los conocidos juzgados especializados en cláusulas suelo, que sólo se ocupan de cláusulas abusivas en los contratos de préstamos a la vivienda, para agilizar el atasco judicial existente por dichas demandas. Aunque inicialmente se crearon 54 de estos tribunales, seis meses después, el CGPJ los elevó a 63 ante el alto número de asuntos registrados.

La elevada factura

Estos tribunales han ingresado 399.662 demandas desde su puesta en marcha, hace ya dos años. De ellas, ya han dictado 112.032 sentencias, de las que 107.550 han sido favorables al cliente. Es decir, que los Juzgados especializados han obligado a la banca a devolver en torno a 775 millones de euros a los afectados por cláusula suelo, que junto a los 2.222 millones recuperados por la vía extrajudicial, la devolución total hecha por los bancos españoles en esta materia roza los 3.000 millones de euros.

Desde asociaciones de consumidores como Adicae o UNAE cifran incluso en hasta 10.000 euros la devolución media lograda por los afectados a través de la vía judicial.

También existe otra gran diferencia entre tribunales y bancos en materia de cláusulas suelo en lo que compete en dar la razón al cliente. Mientras que los jueces dictan sentencias favorables a los usuarios en el 96 por ciento de los casos, las entidades sólo estiman el 44 por ciento de las reclamaciones que reciben. Cabe destacar al respecto que desde febrero de 2018, fecha en la que se puso en marcha el mecanismo para reclamar en las entidades, hasta marzo de 2018, los bancos han inadmitido un total de 412.874 reclamaciones, casi la misma cifra que han ingresado los tribunales (399.662). Esta situación apunta a que existe un trasvase desde el sector financiero a los tribunales, una que vez que los clientes reciben el ‘no’ de la banca.

A pesar del alto número de sentencias favorables para los afectados en los tribunales (cabe destacar que los juzgados asumen todo tipo de reclamaciones por cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios, no sólo de suelo) el ritmo de resolución es lento. Estos tribunales mantienen más de 260.000 demandas atascadas. De hecho, los que más asuntos han ingresado, por extensión, son los que tienen una menor tasa de resolución. Los juzgados de Andalucía recibieron hasta 88.115 demandas y sólo han dado respuesta al 24 por ciento de los mismos. Del mismo modo, los tribunales de Cataluña han ingresado 49.621 asuntos, resolviendo el 19,9 por ciento (tasa de resolución más baja de todo el país), mientras que los de Madrid recibieron 45.954 demandas y han solventado el 26 por ciento.

Cambios con la nueva ley

La nueva ley hipotecaria, que entrará en vigor el próximo día 16, trata de poner freno a la alta litigiosidad contra la banca a través de ofrecer mayor transparencia a los clientes.

Los jueces dan la razón al usuario el 96% de las veces y las entidades, en el 44% de los casos.

La figura del notario cobra especial relevancia porque tendrán que explicar a los usuarios en qué consisten las cláusulas de su contrato hipotecario y corroborar que las han comprendido para evitar casos de abuso por parte de las entidades.

La labor de este gremio en el marco de la nueva norma también consistirá en verificar que el banco hace entrega al cliente de toda la información del contrato hipotecario diez días antes de su firma, para que tenga tiempo suficiente para leerlo y resolver dudas.

Otras de las novedades de la ley es que erradica las cláusulas suelo para que los bancos no puedan fijar un límite a la baja del tipo de interés en los préstamos variables, de modo que los hipotecados puedan beneficiarse de la caída del euribor.

El Banco de España alerta sobre más litigios contra las entidades

Avisa del «riesgo legal» para el sector de una sentencia en contra por el índice IRPH hipotecario

El Banco de España insta a los bancos que estimen adecuadamente el riesgo legal de un potencial aumento de los litigios con los clientes y les pide que midan y prevengan los impactos de la futura sentencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH).

Además, en su Informe de Estabilidad Financiera de primavera, el banco pide a las entidades financieras que hagan un seguimiento “estrecho” de la evolución del crédito al consumo e inmobiliario y que se esfuercen para revertir la pérdida de reputación ofreciendo a los clientes productos financieros adecuados e información clara.

Fuentes de la Dirección General de Estabilidad Financiera, Regulación y Resolución del Banco de España han explicado que la sentencia que debe emitir el TJUE en la segunda parte del año sobre la utilización del IRPH como referencia en las hipotecas puede aumentar significativamente las demandas contra las entidades, con un impacto potencial significativo, “aunque desigual por entidades”.

El informe señala que aunque los riesgos para la estabilidad del sistema financiero español han aumentado en los últimos seis meses porque si se materializaran las potenciales amenazas macroeconómicas tendrían un impacto “relevante” en el capital de las entidades, no se aprecian señales de riesgo sistémico, por lo que no es necesario activar nuevas medidas macroprudenciales.

No obstante, afirma que las entidades deben continuar reforzando su capital y mejorando su rentabilidad, diversificando sus ingresos y reduciendo racionalmente sus costes.

El supervisor dice que aunque se observó una disminución significativa en el crédito al consumo en la segunda parte de 2018, continúa creciendo a tasas de dos dígitos, al igual que la morosidad.

Por ello, el Banco seguirá de cerca estos segmentos, que “de momento” no suponen un riesgo para la estabilidad del sistema financiero español ni exigen adoptar medidas macroprudenciales, aunque sí requieren el seguimiento a las entidades más dinámicas.

También recomienda mantener la vigilancia en el mercado inmobiliario, porque, aunque no hay “relajación” en las condiciones de concesión de los préstamos nuevos, el ritmo de crecimiento es elevado.

Por el momento, los indicadores del mercado inmobiliario no evidencian “sobrevaloracion” ni “infravaloración”, según estas fuentes, que señalan que la evolución del mercado de la vivienda se explica por el menor dinamismo de la oferta por una política crediticia “mas prudente” de los bancos, un elevado “stock” de viviendas sin vender y un crecimiento mas moderado de la formación de hogares.

El informe destaca que en conjunto los precios medios de la vivienda acumulan un incremento del 22 % en términos reales desde su nivel mínimo de principio de 2014 pero están un 31 % por debajo de los máximos del tercer trimestre de 2007.

Aunque las condiciones de acceso al crédito se han relajado en los últimos años, los requisitos hipotecarios son más estrictos que antes de 2008, lo que mejora la calidad de las ratios de endeudamiento en relación al valor del piso y a la renta del prestatario, además de que reduce el plazo de concesión de hipotecas.

El Banco considera que la nueva ley hipotecaria que entra en vigor en junio debería favorecer un descenso de la litigiosidad actual en este mercado y redundar así en una mejoría de su funcionamiento, aunque también podría generar un endurecimiento de las condiciones especialmente en los segmentos con un mayor perfil de riesgo.

El análisis macro que hace el Banco de España señala que ha aumentado el riesgo de ralentización económica global y la incertidumbre geopolítica, lo que puede suponer un crecimiento de las primas de riesgo y añadir más presión sobre la ya reducida rentabilidad de los bancos.

Para España, señala como factor de incertidumbre el curso futuro de las políticas económicas, y en particular los riesgos asociados a la “indefinición” sobre la senda de la política fiscal, además del el elevado nivel deuda/PIB y la fuerte posición exterior deudora neta aún existente.

En su radiografía del sector destaca que el crédito concedido descendió un 3,9 % en 2018 y bajó tanto el total como el concedido a empresas, si bien el descenso se explica en parte por la venta de carteras de crédito dudoso por algunas entidades.

Hemos ganado al banco

Pragma vuelve a ganar al banco y consigue una sentencia que anula la hipoteca multidivisa.

¿Qué implica la nueva sentencia del Supremo sobre las hipotecas?

El Supremo acaba de fijar doctrina en relación a la imposición de gastos y su reparto en los préstamos hipotecarios.

El Tribunal Supremo acaba de fijar doctrina en relación a la imposición de gastos y su reparto en los préstamos hipotecarios y, de paso, decidir sobre la naturaleza de la comisión de apertura que grava este tipo de préstamos.

Esta cuestión es de suma importancia ya existen en nuestro país más de 7 millones de hipotecas afectadas por esta nueva jurisprudencia.

La decisión viene a resolver el dilema judicial abierto por el propio Tribunal Supremo en diciembre de 2015, cuando declaró nula, por abusiva, la cláusula habitual de reparto de gastos en la que la banca obligaba a sus clientes a cargar con todos los gastos de constitución de la hipoteca.

El Supremo valida parcialmente ahora la solución adoptada por buena parte de la banca española, que esquiva el coste de pagar el 100% cuando la cláusula es nula, y fija un reparto casi al 50% de todos los gastos hipotecarios. Así, LD se ha puesto en contacto con el experto Carlos Antón, que nos aclara la distribución de gastos tras la doctrina del Supremo:

Gasto de notaría

En el caso de arancel notarial, se argumenta que la intervención del fedatario público interesa tanto al prestamista como al prestatario y por este motivo, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario se distribuirán por mitad. Sucede lo mismo en caso de modificación o novación del préstamo hipotecario. Un caso aparte es la cancelación de la hipoteca, que interesa exclusivamente al prestatario que se libera del gravamen. Las copias de las escrituras notariales las pagará quien las solicite.

Gasto de registro

En cuanto al arancel registral, eso sí, el Supremo entiende que el único interesado es el prestamista, por lo que carga el pago al banco. En el caso de que se inscriba la cancelación, sin embargo, será el prestatario quien la pague.

Gasto de gestoría

Sobre los gastos de gestoría, se acuerda que el pago de estos ha de hacerse por mitad.

Impuesto de AJD

En cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados, nada cambia, el alto tribunal recuerda que la doctrina válida es la que ratificó el pasado mes de noviembre, cuando tras corregirse en octubre, decretó que el tributo corresponde al cliente.

Es importante recordar que a esta doctrina jurisprudencial no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), porque esta norma, conforme a su entrada en vigor, solamente se aplica a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En palabras de Carlos Antón, Socio Director de Nexum Legal, ahora solo queda esperar que al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, algún juez plantee cuestión prejudicial al Tribunal Europeo. Cuando se declara una cláusula nula, un juez no debería poder modular de ninguna manera los efectos de esa nulidad, procediéndose a la devolución de las cantidades abonadas por el prestatario como consecuencia de la propia declaración de nulidad. Así quedo de manifiesto por el TJUE.

IRPH, el índice que quita el sueño a la banca

Más de un millón de personas firmó hipotecas con esta referencia, que puede costar 44.000 millones a las entidades.

Los hipotecados y la banca vuelven a verse las caras en una enconada batalla judicial. Tras las cláusulas suelo y el impuesto de actos jurídicos documentados, llega el fiasco de las hipotecas con IRPH (índice de referencia de préstamos hipotecarios). El asunto ya está en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que este mismo año decidirá si ese índice está exento de cualquier tipo de control de transparencia, como dice el Tribunal Supremo en una sentencia de 2017.

Son más de 1,3 millones las personas que un día confiaron a ciegas en lo que su caja o banco les vendía, según los cálculos de la plataforma IRPH Stop Gipuzkoa, pioneros en comenzar la batalla judicial hace ya cinco años en los juzgados de San Sebastián para reclamar la desaparición del índice y la devolución de las cantidades pagadas con carácter retroactivo. El IRPH ha sido el segundo índice de referencia más usado en las hipotecas en España tras el euríbor, sobre todo en las firmadas en 2006 y 2007. Muchas entidades lo ofrecieron como una alternativa menos volátil, entre ellas Caixabank, Kutxabank, Sabadell, Santander, BBVA y Bankia.

La banca se juega mucho más que con las cláusulas suelo. Goldman Sachs estima un impacto de entre 7.000 y 44.000 millones de euros para las entidades si el dictamen de la justicia europea no es favorable y, además, se reconoce la retroactividad. JP Morgan ha indicado que es uno de los mayores riesgos del sector financiero español para 2019.

Por eso, algunas entidades ya están moviendo ficha. “Están ofreciendo a los afectados un acuerdo para cambiar la hipoteca a un tipo fijo”, indica Alberto Cañizares, del bufete Cañizares Abogados, que lleva más de 300 casos. Pero los obligan a firmar una cláusula que cierra la puerta a cualquier reclamación posterior, por lo que “recomendamos no firmar nada y pedir la suspensión de los procedimientos iniciados hasta que se conozca la sentencia del TJUE”, añade Francisco García, director de servicios jurídicos de Arriaga Asociados, con más de 10.000 clientes afectados.

El índice se extrae de los datos que las entidades remiten al Banco de España referente al precio medio de los préstamos hipotecarios concedidos que, además, incluyen las comisiones y gastos para el cálculo. La postura de la banca es que se trata de un índice oficial y “asentado con casi 25 años de funcionamiento… En Europa existen referencias de tipos calculadas de forma similar, con el doble objetivo de reforzar la transparencia y la estabilidad de tipos”, comenta José Luis Martínez, portavoz de la Asociación Española de Banca (AEB). Sin embargo, el índice es acusado de ser “manipulable, ya que un banco podía subir sus tipos a través de sus comisiones y, como afectan a la TAE, acabarían elevando el IRPH”, defiende Almudena Velázquez, responsable legal del departamento de Banca de Reclamador.es.

“Los clientes no fueron informados de qué era ese índice, ni se hicieron simulaciones”, apunta Alberto Cañizares. Ni siquiera figura con el nombre de IRPH en los contratos (aparece como tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades). Hasta que la crisis lo sacó de la sombra. Con un euríbor en descenso, todas las cuotas hipotecarias de amigos y conocidos bajaban. Las de los afectados, no.

Las entidades aplicaron IRPH a todo tipo de viviendas, incluso a las protegidas y a segundas residencias compradas por extranjeros. “En Costa Blanca llevamos los casos de 50 personas y tenemos 20 demandas interpuestas”, indica Ignacio Pellicer, codirector del despacho Pellicer & Heredia. Dice que hay familias que han pagado hasta 40.000 euros de más.

Durante los últimos cuatro años los afectados han acudido a los juzgados de primera instan- cia y audiencias provinciales, recuerda Urtzi González, abogado del despacho Sanahuja Miranda. Y algunos hasta han recuperado su dinero. No ha tenido tanta suerte Mireia Andreu, de 42 años y cuyo caso lleva este bufete, que firmó con La Caixa (ahora Caixabank) una hipoteca con IRPH en sep- tiembre de 2000. Tenía 24 años. En 2015 se dio cuenta de que su cuota nunca bajaba. “Llegamos a pagar 1.050 euros al mes”. En 2016 descubrimos que teníamos IRPH, que en aquel momento no sabíamos ni qué era”. Aunque el banco ha sustituido el índice por el míbor, Mireia quería recuperar lo pagado de más, pero “se perdió el juicio, recurrimos y ahora hay que pagar 8.000 en costas”. Actualmente espera a Europa.

El TJUE decidirá si el índice está exento de un control de transparencia.
Los afectados pagan entre 200 y 400 euros más al mes respecto al euríbor.

Sentencia polémica
A mitad de año se conocerá si la justicia comunitaria contradice a la española, una vez más. El TJUE celebra vista oral el próximo 25 de febrero. Debe responder a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona. Por una parte, se cuestiona si el índice IRPH está exento de cualquier control de transparencia, después de que el Tribunal Supremo español así lo afirmara en su sentencia de 14 de diciembre de 2017. “El Supremo pretendía dar carpetazo al tema del IRPH con un fallo que ha hecho respirar aliviada a la banca. Sin embargo, la sentencia contaba con un voto particular suscrito por dos magistrados, que contradecía la jurisprudencia del TJUE”, dice Jon Etxaniz, de la plataforma IRPH Stop Gipúzkoa. Jon, de 40 años, es otro de los afectados. Firmó en 2006 con Kutxabank porque “confías en el banco sin plantearte nada más”. En 2013 consiguió que su índice fuera sustituido por el euríbor y desde entonces paga 300 euros menos cada mes. Aun así, quiere recuperar el dinero que le “han robado”.

La segunda pregunta es la de definir cómo quedarán esas hipotecas en caso de nulidad del IRPH: si con cero interés o si es sustituido por otro índice, como el euríbor, indica el abogado Francisco García. Y, por último, debe responder a la cuestión de si la devolución de los importes y los intereses se aplica con carácter retroactivo.

Los afectados tienen a su favor a la Comisión Europea, que ha presentado un informe demole- dor discrepando del Tribunal Supremo español y que se ha personado como causa. También el Gobierno español, pero alineado con la postura de la banca. Afectados y abogados tienen esperanzas de que la justicia europea siga las pautas de la Comisión. “Si el tribunal europeo llega a darles la razón, cada afectado deberá acudir a los juzgados e interponer una demanda de juicio ordinario, y esperar un año a obtener sentencia favorable en primera instancia”, señala Urtzi González.

Nueva ley del crédito en 2019. La reforma hipotecaria erradicará las cláusulas suelo

La norma evitará que el interés del préstamo pueda ser negativo. Los cambios entrarán en vigor un mes después de su aprobación definitiva.

El ejercicio 2019 nace con una reforma hipotecaria bajo el brazo que, tras más de un año de tramitación en el Congreso de los Diputados y tres años y medio de demora frente a las exigencias de la Unión Europea, solo tiene pendiente ya lograr el visto bueno del Senado. La nueva Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, como se la conoce oficialmente, entrará en vigor un mes después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado e introducirá importantes novedades en el mercado hipotecario que van desde la erradicación de las polémicas cláusulas suelo a un mayor blindaje de las familias contra los desahucios pasando por un nuevo reparto de gastos de la hipoteca o nuevas exigencias de transparencia en la comercialización de los préstamos.

Buena parte de las medidas provienen de la direc- tiva europea de protección del consumidor financiero, que España debía haber traspuesto antes de abril de 2016, por lo que actualmente se juega una multa de 100.000 euros por cada día de retraso. Sin embargo, el texto de partida que planteó el exministro de Economía Luis de Guindos en septiembre de 2017 ya iba un paso más allá ante el colapso judicial provocado por los casos de abusos bancarios. Y, en los últimos meses, el Congreso le ha dado una vuelta de tuerca mayor. De hecho, la letra pequeña de la redacción final, que obtuvo el inusual consenso de PSOE, PP, Ciudadanos, PNV y PDeCat, se fraguó al calor del escándalo que provocaron este otoño las contradictorias sentencias del Tribunal Supremo sobre el pago del impuesto hipotecario. Ambas circunstancias, posiblemente unidas al marcado tono preelectoral en que se ha acabado de legislar, confieren a la norma en ciernes un grado de protección al consumidor mucho mayor del que cabía esperar cuando se abordó inicialmente. Ante este hecho, la banca viene advirtiendo de que la ley encarecerá las hipotecas.

En primer lugar, la nueva ley ampliará la protección especial sobre los consumidores hipotecarios para que también cubra a los trabajadores autónomos. Además, se limitará que el sueldo de los empleados de banca vaya ligado al volumen de crédito aprobado para evitar incentivos perversos a la concesión irresponsable; se les exigirá una capacitación específica y que evalúen la solvencia de los clientes. A partir de ahí, buena parte del acento se pone en la fase precontractual. El banco tendrá la obligación de facilitar al consumidor toda la información sobre la hipoteca al menos 10 días antes de la firma del contrato. Eso incluye la entrega de una copia del contrato, de una Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) que detalle riesgos y posibles efectos de cada cláusula.

Además, la normativa europea acaba teóricamente con la práctica de las ventas vinculadas que permite a las entidades empaquetar el crédito junto a otros produc- tos, como seguros. El banco deberá al menos facilitar al cliente un presupuesto que únicamente incluya el coste del préstamo, aunque siem- pre podrá proponerle otros más ventajosos que incluyan productos vinculados.

En paralelo, aumenta la importancia del papel del notario, que deberá facilitar asesoramiento gratuito al particular durante esta fase previa a la firma, aclarar sus dudas y revisar que el crédito no tenga ninguna cláusula anulada por el Supremo. Un escrutinio que también deberán realizar los registradores de la propiedad.

La nueva ley, en todo caso, entra a modificar di- rectamente la redacción general de las condiciones contractuales que más trabajo han dado a los jueces en los últimos años. El caso más claro es el de las cláusulas suelo, aquellas que limitan la rebaja de cuota de la que disfruta el consumidor frente a la caída del euríbor y que la justicia viene anulando generalizadamente por la falta de transparencia en su comercialización. Aunque hasta ahora se trataba de una condición perfectamente válida si se pacta, la reforma hipotecaria las prohíbe directamente. “En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja en del tipo de interés”, reza el texto remitido al Senado, si bien matiza que “el interés remuneratorio de dichas operaciones no podrá ser negativo”, cerrando la puerta a que el banco acabe pagando al cliente por la hipoteca si el euríbor vuelve a ahondar los valores negativos a los que ha llegado tras la crisis.

Otro cambio sustancial es el de la cláusula de vencimiento anticipado, la que permite al banco ejecutar el préstamo, reclamar toda la deuda pendiente e iniciar el desahucio del cliente. Hoy es posible activarla tras el impago de tres cuotas (bastaba una hasta la reforma de 2013), si bien la justicia viene anulando este articulado por abusivo.

Desahuciar, más difícil
La nueva ley solo permitirá ejecutar tras el impago de 12 cuotas, o el 3% del capital concedido, en la primera mitad del préstamo; o 15 mensualidades, o el 7% del crédito, en la segunda mitad. Este cambio tendrá efectos retroactivos sobre todas las hipotecas vigentes, excepto aquellas en que la cláusula ya haya sido activada, lo que incluye miles de desahucios paralizados a la espera de que la justicia europea aclare las consecuencias de anular las cláusulas aún vigentes.

Otra condición por la que la banca acumula importantes sentencias en contra es la que fija los intereses de demora, que pasarán a limitarse al interés remuneratorio más tres puntos.

La ley también zanja definitivamente el reparto de los gastos de constitución de la hipoteca. La banca venía cargándolos todos íntegramente al cliente por sistema, lo que fue considerado abusivo por el Supremo. Ahora, las entidades deberán correr con todos los costes, incluyendo los de notaría, registro, gestoría y el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD). El cliente solo pagará la tasación para evitar que sea el banco quien designe directamente a la firma que valorará el inmueble. Además, serán las entidades quienes deban repartirse los gastos de subrogación de un crédito cuando el cliente cambie de entidad, para evitar que les sea más rentable tomar créditos de sus competidores que conceder nuevos.

En cuanto a las hipotecas multidivisa, la nueva ley de crédito introducirá por primera vez en España el derecho del consumidor a solicitar el cambio de la moneda con la que se constituya el préstamo por la de su país o por aquella en la que reciba sus principales ingresos. El objetivo es que el particular pueda evitar que su deuda su multiplique ante la oscilación del mercado cambiario, como ocurrió con miles de clientes que contrataron préstamos en yenes o francos suizos antes de que la recesión les sorprendiera.

Cualquier posible coste de la conversión deberá incluirse en la comisión de apertura del crédito, la única que el banco podrá establecer en cada préstamo y en la que debe englobar los gastos de estudio, tramitación o concesión que desee aplicar.

La nueva regulación hipotecaria también facilitará el cambio de los créditos de tipo variable a tipo fijo, por los que el cliente solo deberá abonar un 0,15% del capital reembolsado durante los tres primeros años del crédito, o nada si lo hace después.

Finalmente, el texto reduce con fuerza los costes de la amortización anticipada de los créditos. Hoy la banca aplica una comisión por desistimiento del 0,5% de lo amortizado por los intereses que no cobrará del monto devuelto y una compensación por el cambio de tipo de interés. Tras la reforma, solo podrán cobrar un máximo del 0,15% del capital reembolsado anticipadamente en las hipotecas a tipo variable, siempre que la cuantía no supere la pérdida que sufren, en el primer lustro, o el 0,25% en los tres primeros años. En los créditos a tipo fijo el límite será del 2% en la primera década y del 1,5% después.

Más allá, la norma fija sanciones por abusos e incumplimientos, establece un registro único del Banco de España que las recoja y fía algún fleco a un reglamento.

Dada la amplia acogida del texto en el Congreso es improbable que la ley sufra grandes cambios en el Senado, aunque hay espacio para matizar algunos puntos en pos de un consenso aún mayor. Tras su paso por la Cámara alta, previsiblemente en febrero, la norma será devuelta al Congreso para su aprobación definitiva y publicación en el BOE, con lo que es de esperar que la reforma entre en vigor esta primavera.

Mientras tanto, el Tribunal de Justicia de la UE tiene pendiente pronunciarse sobre la demanda que Bruselas interpuso contra España por el retraso en la adaptación de la legislación comunitaria. Si la ley entra en vigor antes de que la Corte de Luxemburgo emita su fallo, entra dentro de lo posible que la UE retire la demanda y España eluda la multa.

El banco pagará intereses por las cláusulas hipotecarias anuladas desde que el cliente realizó los pagos

“Se debe actuar como si no se hubieran incluido en el contrato”, dice el Supremo

El Tribunal Supremo ha fijado que el banco debe pagar intereses al cliente por las cláusulas hipotecarias anuladas desde que se realizaron los pagos. El Supremo resuelve así el cálculo de los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar a los consumidores tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El fallo establece que, cuando se produce una abusividad de la cláusula de gastos, se debe actuar como si ese precepto  nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda.

“Es una situación de enriquecimiento injusto. El banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumido”, señala la sentencia

De este modo, la sentencia, de 19 de diciembre de 2018, explica que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (artículo 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes. “No se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, como intereses o comisiones. Son pagos hechos por el consumidor a terceros, en este caso a la gestoría y al tasador, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva”, explica el magistrado del Supremo Vela Torres, ponente del fallo.

En cualquier caso, el Supremo recuerda que como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

“Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor” subraya el Supremo.

“Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía”, añade.