¿Qué implica la nueva sentencia del Supremo sobre las hipotecas?

El Supremo acaba de fijar doctrina en relación a la imposición de gastos y su reparto en los préstamos hipotecarios.

El Tribunal Supremo acaba de fijar doctrina en relación a la imposición de gastos y su reparto en los préstamos hipotecarios y, de paso, decidir sobre la naturaleza de la comisión de apertura que grava este tipo de préstamos.

Esta cuestión es de suma importancia ya existen en nuestro país más de 7 millones de hipotecas afectadas por esta nueva jurisprudencia.

La decisión viene a resolver el dilema judicial abierto por el propio Tribunal Supremo en diciembre de 2015, cuando declaró nula, por abusiva, la cláusula habitual de reparto de gastos en la que la banca obligaba a sus clientes a cargar con todos los gastos de constitución de la hipoteca.

El Supremo valida parcialmente ahora la solución adoptada por buena parte de la banca española, que esquiva el coste de pagar el 100% cuando la cláusula es nula, y fija un reparto casi al 50% de todos los gastos hipotecarios. Así, LD se ha puesto en contacto con el experto Carlos Antón, que nos aclara la distribución de gastos tras la doctrina del Supremo:

Gasto de notaría

En el caso de arancel notarial, se argumenta que la intervención del fedatario público interesa tanto al prestamista como al prestatario y por este motivo, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario se distribuirán por mitad. Sucede lo mismo en caso de modificación o novación del préstamo hipotecario. Un caso aparte es la cancelación de la hipoteca, que interesa exclusivamente al prestatario que se libera del gravamen. Las copias de las escrituras notariales las pagará quien las solicite.

Gasto de registro

En cuanto al arancel registral, eso sí, el Supremo entiende que el único interesado es el prestamista, por lo que carga el pago al banco. En el caso de que se inscriba la cancelación, sin embargo, será el prestatario quien la pague.

Gasto de gestoría

Sobre los gastos de gestoría, se acuerda que el pago de estos ha de hacerse por mitad.

Impuesto de AJD

En cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados, nada cambia, el alto tribunal recuerda que la doctrina válida es la que ratificó el pasado mes de noviembre, cuando tras corregirse en octubre, decretó que el tributo corresponde al cliente.

Es importante recordar que a esta doctrina jurisprudencial no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), porque esta norma, conforme a su entrada en vigor, solamente se aplica a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En palabras de Carlos Antón, Socio Director de Nexum Legal, ahora solo queda esperar que al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, algún juez plantee cuestión prejudicial al Tribunal Europeo. Cuando se declara una cláusula nula, un juez no debería poder modular de ninguna manera los efectos de esa nulidad, procediéndose a la devolución de las cantidades abonadas por el prestatario como consecuencia de la propia declaración de nulidad. Así quedo de manifiesto por el TJUE.

IRPH, el índice que quita el sueño a la banca

Más de un millón de personas firmó hipotecas con esta referencia, que puede costar 44.000 millones a las entidades.

Los hipotecados y la banca vuelven a verse las caras en una enconada batalla judicial. Tras las cláusulas suelo y el impuesto de actos jurídicos documentados, llega el fiasco de las hipotecas con IRPH (índice de referencia de préstamos hipotecarios). El asunto ya está en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que este mismo año decidirá si ese índice está exento de cualquier tipo de control de transparencia, como dice el Tribunal Supremo en una sentencia de 2017.

Son más de 1,3 millones las personas que un día confiaron a ciegas en lo que su caja o banco les vendía, según los cálculos de la plataforma IRPH Stop Gipuzkoa, pioneros en comenzar la batalla judicial hace ya cinco años en los juzgados de San Sebastián para reclamar la desaparición del índice y la devolución de las cantidades pagadas con carácter retroactivo. El IRPH ha sido el segundo índice de referencia más usado en las hipotecas en España tras el euríbor, sobre todo en las firmadas en 2006 y 2007. Muchas entidades lo ofrecieron como una alternativa menos volátil, entre ellas Caixabank, Kutxabank, Sabadell, Santander, BBVA y Bankia.

La banca se juega mucho más que con las cláusulas suelo. Goldman Sachs estima un impacto de entre 7.000 y 44.000 millones de euros para las entidades si el dictamen de la justicia europea no es favorable y, además, se reconoce la retroactividad. JP Morgan ha indicado que es uno de los mayores riesgos del sector financiero español para 2019.

Por eso, algunas entidades ya están moviendo ficha. “Están ofreciendo a los afectados un acuerdo para cambiar la hipoteca a un tipo fijo”, indica Alberto Cañizares, del bufete Cañizares Abogados, que lleva más de 300 casos. Pero los obligan a firmar una cláusula que cierra la puerta a cualquier reclamación posterior, por lo que “recomendamos no firmar nada y pedir la suspensión de los procedimientos iniciados hasta que se conozca la sentencia del TJUE”, añade Francisco García, director de servicios jurídicos de Arriaga Asociados, con más de 10.000 clientes afectados.

El índice se extrae de los datos que las entidades remiten al Banco de España referente al precio medio de los préstamos hipotecarios concedidos que, además, incluyen las comisiones y gastos para el cálculo. La postura de la banca es que se trata de un índice oficial y “asentado con casi 25 años de funcionamiento… En Europa existen referencias de tipos calculadas de forma similar, con el doble objetivo de reforzar la transparencia y la estabilidad de tipos”, comenta José Luis Martínez, portavoz de la Asociación Española de Banca (AEB). Sin embargo, el índice es acusado de ser “manipulable, ya que un banco podía subir sus tipos a través de sus comisiones y, como afectan a la TAE, acabarían elevando el IRPH”, defiende Almudena Velázquez, responsable legal del departamento de Banca de Reclamador.es.

“Los clientes no fueron informados de qué era ese índice, ni se hicieron simulaciones”, apunta Alberto Cañizares. Ni siquiera figura con el nombre de IRPH en los contratos (aparece como tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades). Hasta que la crisis lo sacó de la sombra. Con un euríbor en descenso, todas las cuotas hipotecarias de amigos y conocidos bajaban. Las de los afectados, no.

Las entidades aplicaron IRPH a todo tipo de viviendas, incluso a las protegidas y a segundas residencias compradas por extranjeros. “En Costa Blanca llevamos los casos de 50 personas y tenemos 20 demandas interpuestas”, indica Ignacio Pellicer, codirector del despacho Pellicer & Heredia. Dice que hay familias que han pagado hasta 40.000 euros de más.

Durante los últimos cuatro años los afectados han acudido a los juzgados de primera instan- cia y audiencias provinciales, recuerda Urtzi González, abogado del despacho Sanahuja Miranda. Y algunos hasta han recuperado su dinero. No ha tenido tanta suerte Mireia Andreu, de 42 años y cuyo caso lleva este bufete, que firmó con La Caixa (ahora Caixabank) una hipoteca con IRPH en sep- tiembre de 2000. Tenía 24 años. En 2015 se dio cuenta de que su cuota nunca bajaba. “Llegamos a pagar 1.050 euros al mes”. En 2016 descubrimos que teníamos IRPH, que en aquel momento no sabíamos ni qué era”. Aunque el banco ha sustituido el índice por el míbor, Mireia quería recuperar lo pagado de más, pero “se perdió el juicio, recurrimos y ahora hay que pagar 8.000 en costas”. Actualmente espera a Europa.

El TJUE decidirá si el índice está exento de un control de transparencia.
Los afectados pagan entre 200 y 400 euros más al mes respecto al euríbor.

Sentencia polémica
A mitad de año se conocerá si la justicia comunitaria contradice a la española, una vez más. El TJUE celebra vista oral el próximo 25 de febrero. Debe responder a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona. Por una parte, se cuestiona si el índice IRPH está exento de cualquier control de transparencia, después de que el Tribunal Supremo español así lo afirmara en su sentencia de 14 de diciembre de 2017. “El Supremo pretendía dar carpetazo al tema del IRPH con un fallo que ha hecho respirar aliviada a la banca. Sin embargo, la sentencia contaba con un voto particular suscrito por dos magistrados, que contradecía la jurisprudencia del TJUE”, dice Jon Etxaniz, de la plataforma IRPH Stop Gipúzkoa. Jon, de 40 años, es otro de los afectados. Firmó en 2006 con Kutxabank porque “confías en el banco sin plantearte nada más”. En 2013 consiguió que su índice fuera sustituido por el euríbor y desde entonces paga 300 euros menos cada mes. Aun así, quiere recuperar el dinero que le “han robado”.

La segunda pregunta es la de definir cómo quedarán esas hipotecas en caso de nulidad del IRPH: si con cero interés o si es sustituido por otro índice, como el euríbor, indica el abogado Francisco García. Y, por último, debe responder a la cuestión de si la devolución de los importes y los intereses se aplica con carácter retroactivo.

Los afectados tienen a su favor a la Comisión Europea, que ha presentado un informe demole- dor discrepando del Tribunal Supremo español y que se ha personado como causa. También el Gobierno español, pero alineado con la postura de la banca. Afectados y abogados tienen esperanzas de que la justicia europea siga las pautas de la Comisión. “Si el tribunal europeo llega a darles la razón, cada afectado deberá acudir a los juzgados e interponer una demanda de juicio ordinario, y esperar un año a obtener sentencia favorable en primera instancia”, señala Urtzi González.

Nueva ley del crédito en 2019. La reforma hipotecaria erradicará las cláusulas suelo

La norma evitará que el interés del préstamo pueda ser negativo. Los cambios entrarán en vigor un mes después de su aprobación definitiva.

El ejercicio 2019 nace con una reforma hipotecaria bajo el brazo que, tras más de un año de tramitación en el Congreso de los Diputados y tres años y medio de demora frente a las exigencias de la Unión Europea, solo tiene pendiente ya lograr el visto bueno del Senado. La nueva Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, como se la conoce oficialmente, entrará en vigor un mes después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado e introducirá importantes novedades en el mercado hipotecario que van desde la erradicación de las polémicas cláusulas suelo a un mayor blindaje de las familias contra los desahucios pasando por un nuevo reparto de gastos de la hipoteca o nuevas exigencias de transparencia en la comercialización de los préstamos.

Buena parte de las medidas provienen de la direc- tiva europea de protección del consumidor financiero, que España debía haber traspuesto antes de abril de 2016, por lo que actualmente se juega una multa de 100.000 euros por cada día de retraso. Sin embargo, el texto de partida que planteó el exministro de Economía Luis de Guindos en septiembre de 2017 ya iba un paso más allá ante el colapso judicial provocado por los casos de abusos bancarios. Y, en los últimos meses, el Congreso le ha dado una vuelta de tuerca mayor. De hecho, la letra pequeña de la redacción final, que obtuvo el inusual consenso de PSOE, PP, Ciudadanos, PNV y PDeCat, se fraguó al calor del escándalo que provocaron este otoño las contradictorias sentencias del Tribunal Supremo sobre el pago del impuesto hipotecario. Ambas circunstancias, posiblemente unidas al marcado tono preelectoral en que se ha acabado de legislar, confieren a la norma en ciernes un grado de protección al consumidor mucho mayor del que cabía esperar cuando se abordó inicialmente. Ante este hecho, la banca viene advirtiendo de que la ley encarecerá las hipotecas.

En primer lugar, la nueva ley ampliará la protección especial sobre los consumidores hipotecarios para que también cubra a los trabajadores autónomos. Además, se limitará que el sueldo de los empleados de banca vaya ligado al volumen de crédito aprobado para evitar incentivos perversos a la concesión irresponsable; se les exigirá una capacitación específica y que evalúen la solvencia de los clientes. A partir de ahí, buena parte del acento se pone en la fase precontractual. El banco tendrá la obligación de facilitar al consumidor toda la información sobre la hipoteca al menos 10 días antes de la firma del contrato. Eso incluye la entrega de una copia del contrato, de una Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) que detalle riesgos y posibles efectos de cada cláusula.

Además, la normativa europea acaba teóricamente con la práctica de las ventas vinculadas que permite a las entidades empaquetar el crédito junto a otros produc- tos, como seguros. El banco deberá al menos facilitar al cliente un presupuesto que únicamente incluya el coste del préstamo, aunque siem- pre podrá proponerle otros más ventajosos que incluyan productos vinculados.

En paralelo, aumenta la importancia del papel del notario, que deberá facilitar asesoramiento gratuito al particular durante esta fase previa a la firma, aclarar sus dudas y revisar que el crédito no tenga ninguna cláusula anulada por el Supremo. Un escrutinio que también deberán realizar los registradores de la propiedad.

La nueva ley, en todo caso, entra a modificar di- rectamente la redacción general de las condiciones contractuales que más trabajo han dado a los jueces en los últimos años. El caso más claro es el de las cláusulas suelo, aquellas que limitan la rebaja de cuota de la que disfruta el consumidor frente a la caída del euríbor y que la justicia viene anulando generalizadamente por la falta de transparencia en su comercialización. Aunque hasta ahora se trataba de una condición perfectamente válida si se pacta, la reforma hipotecaria las prohíbe directamente. “En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja en del tipo de interés”, reza el texto remitido al Senado, si bien matiza que “el interés remuneratorio de dichas operaciones no podrá ser negativo”, cerrando la puerta a que el banco acabe pagando al cliente por la hipoteca si el euríbor vuelve a ahondar los valores negativos a los que ha llegado tras la crisis.

Otro cambio sustancial es el de la cláusula de vencimiento anticipado, la que permite al banco ejecutar el préstamo, reclamar toda la deuda pendiente e iniciar el desahucio del cliente. Hoy es posible activarla tras el impago de tres cuotas (bastaba una hasta la reforma de 2013), si bien la justicia viene anulando este articulado por abusivo.

Desahuciar, más difícil
La nueva ley solo permitirá ejecutar tras el impago de 12 cuotas, o el 3% del capital concedido, en la primera mitad del préstamo; o 15 mensualidades, o el 7% del crédito, en la segunda mitad. Este cambio tendrá efectos retroactivos sobre todas las hipotecas vigentes, excepto aquellas en que la cláusula ya haya sido activada, lo que incluye miles de desahucios paralizados a la espera de que la justicia europea aclare las consecuencias de anular las cláusulas aún vigentes.

Otra condición por la que la banca acumula importantes sentencias en contra es la que fija los intereses de demora, que pasarán a limitarse al interés remuneratorio más tres puntos.

La ley también zanja definitivamente el reparto de los gastos de constitución de la hipoteca. La banca venía cargándolos todos íntegramente al cliente por sistema, lo que fue considerado abusivo por el Supremo. Ahora, las entidades deberán correr con todos los costes, incluyendo los de notaría, registro, gestoría y el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD). El cliente solo pagará la tasación para evitar que sea el banco quien designe directamente a la firma que valorará el inmueble. Además, serán las entidades quienes deban repartirse los gastos de subrogación de un crédito cuando el cliente cambie de entidad, para evitar que les sea más rentable tomar créditos de sus competidores que conceder nuevos.

En cuanto a las hipotecas multidivisa, la nueva ley de crédito introducirá por primera vez en España el derecho del consumidor a solicitar el cambio de la moneda con la que se constituya el préstamo por la de su país o por aquella en la que reciba sus principales ingresos. El objetivo es que el particular pueda evitar que su deuda su multiplique ante la oscilación del mercado cambiario, como ocurrió con miles de clientes que contrataron préstamos en yenes o francos suizos antes de que la recesión les sorprendiera.

Cualquier posible coste de la conversión deberá incluirse en la comisión de apertura del crédito, la única que el banco podrá establecer en cada préstamo y en la que debe englobar los gastos de estudio, tramitación o concesión que desee aplicar.

La nueva regulación hipotecaria también facilitará el cambio de los créditos de tipo variable a tipo fijo, por los que el cliente solo deberá abonar un 0,15% del capital reembolsado durante los tres primeros años del crédito, o nada si lo hace después.

Finalmente, el texto reduce con fuerza los costes de la amortización anticipada de los créditos. Hoy la banca aplica una comisión por desistimiento del 0,5% de lo amortizado por los intereses que no cobrará del monto devuelto y una compensación por el cambio de tipo de interés. Tras la reforma, solo podrán cobrar un máximo del 0,15% del capital reembolsado anticipadamente en las hipotecas a tipo variable, siempre que la cuantía no supere la pérdida que sufren, en el primer lustro, o el 0,25% en los tres primeros años. En los créditos a tipo fijo el límite será del 2% en la primera década y del 1,5% después.

Más allá, la norma fija sanciones por abusos e incumplimientos, establece un registro único del Banco de España que las recoja y fía algún fleco a un reglamento.

Dada la amplia acogida del texto en el Congreso es improbable que la ley sufra grandes cambios en el Senado, aunque hay espacio para matizar algunos puntos en pos de un consenso aún mayor. Tras su paso por la Cámara alta, previsiblemente en febrero, la norma será devuelta al Congreso para su aprobación definitiva y publicación en el BOE, con lo que es de esperar que la reforma entre en vigor esta primavera.

Mientras tanto, el Tribunal de Justicia de la UE tiene pendiente pronunciarse sobre la demanda que Bruselas interpuso contra España por el retraso en la adaptación de la legislación comunitaria. Si la ley entra en vigor antes de que la Corte de Luxemburgo emita su fallo, entra dentro de lo posible que la UE retire la demanda y España eluda la multa.

El banco pagará intereses por las cláusulas hipotecarias anuladas desde que el cliente realizó los pagos

“Se debe actuar como si no se hubieran incluido en el contrato”, dice el Supremo

El Tribunal Supremo ha fijado que el banco debe pagar intereses al cliente por las cláusulas hipotecarias anuladas desde que se realizaron los pagos. El Supremo resuelve así el cálculo de los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar a los consumidores tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El fallo establece que, cuando se produce una abusividad de la cláusula de gastos, se debe actuar como si ese precepto  nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda.

“Es una situación de enriquecimiento injusto. El banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumido”, señala la sentencia

De este modo, la sentencia, de 19 de diciembre de 2018, explica que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (artículo 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes. “No se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, como intereses o comisiones. Son pagos hechos por el consumidor a terceros, en este caso a la gestoría y al tasador, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva”, explica el magistrado del Supremo Vela Torres, ponente del fallo.

En cualquier caso, el Supremo recuerda que como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

“Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor” subraya el Supremo.

“Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía”, añade.