Hijos menores de padres separados de Barcelona deberán reducir los desplazamientos

Los juzgados de familia barceloneses acuerdan unificar criterios ante el estado de alarma pero recuerdan que deben cumplirse las resoluciones.

Los juzgados de familia de Barcelona han dictado un acuerdo de unificación de criterios durante el estado de alarma por el coronavirus por el que los padres separados con hijos menores deben hacer un ejercicio responsable de la potestad parental, “alcanzar los mayores acuerdos posibles” y reducir al máximo la movilidad, aunque puntualizan que el confinamiento no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales.
En el acuerdo, de este miércoles, remitido por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) este jueves, se considera que, en el caso de que uno de los progenitores presente síntomas de contagio o tenga un resultado positivo, “es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor”.

Esta medida busca evitar su propagación al menor al entender que “automáticamente concurre causa de fuerza mayor”, que suspende provisionalmente las medidas acordadas en el proceso de separación.
En casos en que no haya síntomas ni contagio de Covid-19, el sistema de responsabilidad parental deberá ser ejercido por el progenitor custodio –en supuestos de custodia exclusiva– o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento –en supuestos de custodia compartida–.
Se aplica esta medida para garantizar un “efectivo cumplimiento de los acuerdos de las autoridades sanitarias, que aconsejan reducir al máximo la movilidad de las personas”, y salvo supuestos excepcionales justificados documentalmente, precisan.
Ante esta situación, señalan que el progenitor custodio deberá facilitar a través de Skype, Facetime, videollamada de Whatsapp u otro medio telemático el contacto con el otro progenitor “a fin de conseguir el necesario y deseable contacto paterno-filial”, siempre y cuando no se perturben las rutinas u horarios de descanso de los menores.
En cualquier caso, señalan que los padres deberán seguir las normas de la autoridades gubernativas y sanitarias a los efectos de evitar la propagación del coronavirus, “procurando un ejercicio responsable de la potestad parental y alcanzando los mayores acuerdos posibles”.
Recuerdan que es “una situación excepcional” y, por el momento, por un espacio de tiempo limitado de 15 días naturales, hasta el próximo 28 de marzo de 2020.

Comunicado en relación a las recomendaciones en las situaciones de guarda compartida y del régimen de comunicación y estancias establecido mediante resolución judicial

 

La Junta de Gobierno del ICAB, con el consenso de la Sección de Infancia y Adolescencia y la Sección de Familia, y con el conocimiento de los Juzgados de Familia de Barcelona propone las siguientes recomendaciones en las situaciones de guarda compartida e individual.

Visto el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y en sus artículos 6, 7 e), 9 y 15 regula la limitación a la libertad de circulación, limitación de la libertad de circulación de personas, medidas de contención en el ámbito educativo y medidas en materia de transporte.Vista la situación sanitaria actual provocada por el COVID19 y declarada como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS).

Vista la necesidad de proteger el interés del menor por razones de salud pública, en el cumplimiento del régimen de guarda y del régimen de comunicación y estancias establecido mediante resolución judicial, la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogacía de Barcelona, con el consenso de la Sección de Infancia y Adolescencia y la Sección de Derecho de Familia, de la Comisión de Cultura, y con el conocimiento de los Juzgados de Familia de Barcelona propone las siguientes recomendaciones:

1.    Los progenitores deben actuar ajustando el ejercicio de las responsabilidades parentales a las normas sanitarias.

2.    La restricción a la circulación de personas contempla en su artículo 7, letra e), los servicios básicos, personas dependientes y menores de edad. En este sentido Protección Civil permite la circulación a los efectos de los cambios en régimen de custodia compartida o “similares”.

3.    No se pronuncia, sin embargo, en cuanto a los regímenes de guarda individual. En estos casos, para dar cumplimiento del régimen de comunicación y estancias, los progenitores deben consensuar las modificaciones en la forma de ejercer los tiempos de guarda y de relaciones personales, encuentros y estancias, de manera que se garanticen los derechos de los menores y se eviten al máximo los riesgos para la salud individual y colectiva. Los menores de edad son asintomáticos, pero igualmente pueden contagiar a las personas mayores, motivo por el que el estado de alarma prevé que los centros educativos estén cerrados durante 15 días, así como los Puntos de Encuentro.

Si no se consigue el consenso, se recomienda que deberá ser el progenitor custodio el que permanezca con el menor durante los 15 días del estado de alarma, impidiendo así que (i) las visitas y encuentros sin pernocta se puedan realizar por la vía pública, lo que no está permitido en un estado de alarma y (ii) las visitas y encuentros con pernocta supongan un traslado excesivo de los menores y un riesgo para el contagio de ambos ámbitos familiares, en mayor medida, si hay personas de riesgo como los abuelos/as.

Ello no significa que no se dé cumplimiento al régimen mediante régimen telefónico, Skype y/o con todos los medios electrónicos necesarios para el contacto del menor con el progenitor no custodio cuando le corresponda, preservando de esta forma la salud pública del menor de edad y de su familia.

En los supuestos de hijos menores de edad que cuenten con 12 años o mayores de 12 años, teniendo en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño, deberá explicarse al menor de edad las circunstancias excepcionales y escuchar sus opiniones en todas las decisiones que le afectan.

4.    Debe subrayarse, por último, que debe prevalecer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, yen este caso, su salud. Las directrices del Ministerio de Sanidad son las que han de seguirse en beneficio de los niños, niñas y adolescentes, así como del resto de la sociedad.

ÚLTIMA HORA: EL TJUE FALLA A FAVOR DE LOS CONSUMIDORES EN LAS HIPOTECAS IRPH

El TJUE sentencia que los jueces españoles deben controlar la transparencia de las cláusulas IRPH

Los tribunales españoles deberán asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros (las conocidas cláusulas IRPH).  Así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en una sentencia que marcará el camino de una ola de reclamaciones contra la banca.

Como detalla el TJUE, si el juez español llegara a la conclusión de que dichas cláusulas son abusivas, podrán sustituirlas por un índice legal aplicable de manera supletoria para proteger a los consumidores en cuestión de las consecuencias especialmente perjudiciales que podrían derivarse de la anulación del contrato de préstamo.

El índice de referencia

En la sentencia (Gómez del Moral Guasch (C-125/18), dictada el 3 de marzo de 2020) el Tribunal de Justicia, en su composición de Gran Sala, ha declarado, que la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, en virtud de la que el tipo de interés que pagará el consumidor varía en función del índice de referencia basado en los préstamos hipotecarios de las cajas de ahorros (en lo sucesivo, «índice de referencia»), índice que está previsto por el Derecho español, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Ello se explica porque esa cláusula no refleja disposiciones legales o reglamentarias de carácter imperativo, a efectos del artículo 1, apartado 2, de la mencionada Directiva.

El Tribunal de Justicia también ha precisado que los tribunales españoles deberán comprobar que las cláusulas de esas características sean de carácter claro y comprensible, con independencia de si el Derecho español ha hecho uso de la facultad que se otorga a los Estados miembros en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva para establecer que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se refiera, entre otros, a la definición del objeto principal del contrato. Si dichos tribunales llegaran a la conclusión de que esas cláusulas son abusivas, podrán sustituirlas por un índice legal aplicable de manera supletoria, para proteger a los consumidores en cuestión de las consecuencias especialmente perjudiciales que podrían derivarse de la anulación del contrato de préstamo.

El caso en cuestión

La presente sentencia se sitúa en el contexto de una petición de decisión prejudicial remitida por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona. D. Marc Gómez del Moral Guasch presentó demanda ante ese órgano en relación con el carácter presuntamente abusivo de una cláusula referida al tipo de interés remuneratorio variable que figuraba en el contrato de préstamo hipotecario que había celebrado con la entidad bancaria Bankia, S. A. En virtud de esa cláusula el tipo de interés que pagará el consumidor varía en función del índice de referencia. Dicho índice venía establecido por la normativa nacional y podía ser aplicado por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios. No obstante, el Juzgado señala que, como referencia para la revisión de los intereses variables, ese índice era menos ventajoso que el tipo medio del mercado interbancario europeo («euríbor»), que, según indica, se utiliza en el 90 % de los préstamos hipotecarios suscritos en España, situación que representa un coste adicional de entre 18 000 y 21 000 euros por préstamo.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha recordado que las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas estarán excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29). 2 Artículo 1, apartado 2, de la Directiva.

No obstante, ha observado que, sin perjuicio de la comprobación que realice el Juzgado, la normativa nacional aplicable al presente asunto no obligaba a utilizar en los préstamos con tipo de interés variable un índice de referencia oficial, sino que se limitaba a fijar los requisitos que debían cumplir los «índices o tipos de interés de referencia» para que las entidades de crédito pudieran utilizarlos. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión de que sí están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que estipulen que el tipo de interés aplicable al préstamo se basará en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes del contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha abordado la cuestión de las facultades de los jueces nacionales a la hora de comprobar la transparencia de una cláusula que se refiera al objeto principal del contrato. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá, entre otros, a la definición del objeto principal del contrato, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. 3 El Juzgado se planteaba la posibilidad de que el tribunal nacional se asegurara, aun si dicha disposición de la Directiva no había sido transpuesta al Derecho nacional, de que cláusulas como la controvertida cumplen con el requisito de la transparencia que preceptúa la propia Directiva. El Tribunal de Justicia ha destacado a ese respecto que las cláusulas contractuales deben siempre cumplir el requisito de la redacción clara y comprensible.

Según el Tribunal de Justicia, tal requisito se aplica incluso cuando las cláusulas están comprendidas en el ámbito de aplicación de la citada disposición y cuando el Estado miembro en cuestión (España en este caso) no haya adaptado su ordenamiento jurídico a la disposición. De ello se deduce que los tribunales de los Estados miembros deben siempre asegurarse de que las cláusulas que se refieran al objeto principal de los contratos son claras y comprensibles.

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia declara que, para cumplir con el requisito de la transparencia que impone la Directiva, 5 las cláusulas que fijen en los contratos de préstamo hipotecario un tipo de interés variable no solo deberán ser comprensibles en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dichas cláusulas para sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés en el boletín oficial del Estado miembro de que se trate, y, por otro lado, el suministro de información por del profesional al consumidor sobre la evolución histórica del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

En cuarto lugar, por lo que se refiere a las facultades de los jueces nacionales al declarar el posible carácter abusivo de una cláusula contractual a efectos de la Directiva, el Tribunal de Justicia ha recordado que la Directiva 6 no se opone a que, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, los jueces nacionales supriman las cláusulas abusivas de los contractos celebrados entre profesionales y consumidores y las sustituyan por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuestos así los consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, ya que tal anulación del contrato podría en principio tener el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que llegue incluso a exceder de la capacidad económica del consumidor en cuestión, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca.

En el presente asunto, después de la celebración del contrato controvertido de préstamo el legislador español ha introducido un índice «sustitutivo» que, sin perjuicio de las comprobaciones oportunas que realice el Juez remitente, tiene carácter supletorio. Siendo ello así, el Tribunal de Justicia ha considerado que la Directiva 7 no se opone a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.